[案例]

    老陈是A科技公司的高级业务经理，在A公司已经10多年，是A公司的核心员工。平常老陈负责业务及客户接待等工作，需要经常外出，其时间比较机动。早在几年前，A公司部分岗位均申请了不定时工作制，老陈作为高管人员，当然列入了不定时工作制的范围内，双方对此做法签订了协议书。这样的不受拘束的工作让老陈更有激情。

    2012年1月，集团空降了总经理到A公司。总经理接手后，大力整顿A公司，并发文要求全体人员（包括不定时的高管人员）从2012年2月起每天按时（9点）上班，而且必须打卡考勤，否则严格按照考勤制度处罚。

    老陈并不在意，2012年3月，老陈突然收到公司的处罚通知书，理由是老陈多次迟到、甚至旷工，并明确如再旷工，将立即解除劳动合同。老陈很无奈，认为自己是不定时工作制，为什么还要打卡考勤？于是向总经理反映，总经理答复:谁说不定时工作制就不能考勤，现在集团严抓劳动纪律，警告老陈不要再犯，否则解雇！

    2012年4月，老陈由于无法改变10多年的习惯，多次不打卡，被A公司以“多次迟到，多次旷工”为由解除劳动合同。老陈不服，遂申请劳动仲裁。老陈表示自己并不存在迟到及旷工，因为其负责的业务需要经常外出，且自己的岗位是不定时工作制；如果按标准工时制执行的话，那么公司应支付其平时夜晚及周末的加班费。

[分析]

    根据法律法规的规定，经批准实行不定时工作制的职工，是不受平时工作日延长工作时间标准和月度延长工作时间标准的限制；即不存在加班加点之说法。但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。因此，不定时工作制，并不意味着用人单位可以无限制地要求员工随叫随到及任何时候都处于工作状态。

    不定时工作制的本质是，员工的累计的工作量大概也是每天8小时左右，只是其工作很难在一段固定的连续的时间内完成，其工作往往是分阶段、分时段完成的；员工很可能在早上、下午、晚上、深夜都需要工作或在此等部分时间段内工作。如果劳动者有充分证据证明其工作时间客观上确实明显超出8小时，且此状态是经常性的，那么用人单位还是存在支付加班费的风险（可能被认定为以合法形式掩盖非法目的）！

    实行不定时工作制的单位，往往不要求员工登记考勤。如果一定要求“不定时工作制”的员工进行考勤登记，那么应该在其出勤、工作的时候登记；而不应该要求其跟普通员工一样“朝九晚五”标准式地登记。否则，这些员工白天可能没有工作任务，而晚上去工作的时候他们将可能要求加班费。这样反而对用人单位很不利！对于不定时工作制的员工实行标准式的打卡考勤，有一种张冠李戴的感觉！当然，不定时工作制的员工，该出勤而未出勤、该工作而未工作的，也属于违纪违规的状态，用人单位是可依法处分、甚至解雇他们的。

我们建议，用人单位可要求员工在工作的时候登记考勤，或者填写工作记录、工作报告，以作为出勤、工作的依据；另外，用人单位应该以合理的劳动定额、工作目标或其他考核标准来确定劳动者的工作时间和休息时间。

    本案中，老陈的岗位实行了不定时工时制，不应参照标准工时进行打卡考勤。用人单位后面发文要求按标准工时去打卡，此做法未必对老陈有效，因为用人单位的单方行为未必能对抗双方的约定《劳动争议司法解释（二）第十六条》。假设内部发文具有法律效力，且老陈日后执行该做法，那么将来老陈就有机会索赔加班费，因为其工作性质决定了老陈肯定存在加班的状态！用人单位应衡量得失利弊！

（本案例由劳律通顾问中心钟永棣、江永辉提供；）

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