不久前，国务院明确禁止城市居民购买“小产权房”，北京市法院也已经终审判决“小产权”房屋的买卖合同不受法律保护。但是近年来，大量村庄或农民个人在农地上建造的没有经过审批的小产权房为城市居民所购买。和不断攀升的城市房价相比，小产权房价格相对低廉，因而吸引了许多城市居民；对于农民来说，由于绕过了政府征地一关，直接和开发商或买家达成协议，小产权房的收益直接为村或农民个人所得，因而不失为一条快速致富的途径。在买卖双方热情都很高的情况下，“小产权”是否禁得住还是一个问题。国土资源部表态前后不一，也体现了政府本身在这个问题上的犹疑。从社会反应来看，似乎质疑和反对的声音居多。我认为中国土地问题很复杂，小产权纠纷只是揭开了其中的冰山一角。在回答这个问题之前，我们有必要多问几个为什么，而且政府在决策之前也有义务帮助社会探讨这些问题并形成理智的答案。事实上，答案本身可能并不那么重要，各地的答案也未必全部相同；重要的是，理性的政府决策必须建立在理性分析基础上，而理性分析至少需要某些关键的信息，这些信息不应由政府部门独享，而是应该由全社会共享，因为政府也会推理或判断失误，而如果政府的决策过程可以受到全社会的检验，那么犯错误的概率就大大降低了。如果许多相关问题对于公众来说都还是个谜，就不可能理性地探讨和解决眼前的小产权纠纷。

　　我们知道，“小产权”之所以区别于“大产权”，法律根源是1982年宪法规定了城市和农村两套土地所有权。这样，“农用地”（比如农民承包的耕地）要变更为“城市建设用地”（如城市居民或开发商购买的住宅或厂房），就必须经过“国家”征收才能改变土地所有权的性质。但是“国家”只是一个虚拟的概念，实际上负责征收的是地方政府，而近年来农地征收出现了许多问题，主要原因在于我们缺乏一套有效的政治和法律机制保证征收符合公共利益并给予公正补偿。由于地方政府可以低价征收农地，然后高价卖给开发商，从中赚取巨额利润，征地已经成了不少地方政府的主要财源，甚至造就了为数不少的贪官，进而产生了地方政府官员的“圈地”冲动。中国各地方兴未艾的城市化过程，实际上就是通过征地变更土地所有权性质完成的，但是这种方式的城市化产生了巨大的社会代价。一方面，农民对土地的基本利益得不到保障；另一方面，大量廉价征收的“开发区”被搁置抛荒，极大地浪费了中国很有限的耕地资源。事实上，国务院督察员曾公开承认，和小产权房等私人违规行为相比，地方政府土地违规行为虽然数量不算多，但是涉案面积却大得多，占了全部土地违法面积的80％。

　　在某种意义上，“小产权”是对政府征地过程的一种“短路”，因为土地交易双方绕过政府直接买卖，因而在一定程度上有助于限制地方政府的违法征地和瓜分利润。即便同样都是违法，“小产权”的违法性质可能相对更轻，因为违法所得直接归属于农民而非政府官员；更何况集体所有制土地本来就归村集体所有，农民通过承包和宅基地分配获得长期使用的权利，只不过集体所有权和使用权因受到《土地管理法》的严格限制而变得残缺不全。尤其在长期实施城乡二元化政策的大背景下，农民已经为中国的工业化和城市化付出了巨大代价，现在只不过利用自己有权使用的土地并通过自愿交易致富，似乎也是理所应当的。事实上，交易的自愿性本身就意味着一定的正当性；和政府强行征地不同的是，小产权房的开发不是强加在农民身上的，而是农民自己认可的自愿交易。（当然，许多地方的小产权房是由村委会开发的，而村委会和农民个人之间的利益可能发生冲突，在此且不论。）如果农民和城市居民都从交易中得利，那又有什么必要禁止呢？

　　虽然如此，国家当然还是可以限制甚至禁止小产权房的，只不过政府措施必须具备正当理由。就我看来，政府的理由主要有两类：一是保护农民自己，二是保证国家的粮食安全。首先，禁止“小产权”固然可能限制了农民致富的机会，但同时也不失为对农民生计的长远保护。目前，中国每年农村城镇化正常占用土地约400多万亩，其中大约一半是农民耕地，表明每年约有百万农民失去耕地。如果农地可以规避政府审批而自由买卖，就有可能造成无序状态。尤其在社会转型时期，土地价值变化很快，一些农民可能出于短视而廉价卖出土地，从而失去长期获益的机会，并在沦为无业游民之后对社会秩序产生威胁。其次，由于中国人多地少，中央有理由限制土地使用权的流转或用途变更，保证足够数量的耕地，进而保证国家的粮食安全。目前，中央划定的耕地“红线”是18亿亩，其中16亿亩为“基本农田”，接近耕地保有量的90％，占国土总面积的15％。世界各国的耕地占总面积比例相差很大，有的远高于中国（如印度高达54％），有的则远低于中国（如俄罗斯只有7％）。但是各国的粮食需求也各不相同，例如俄罗斯虽然耕地比例小，耕地面积也小于中国，而俄罗斯的人口及其对粮食的需求也远少于中国；印度土地面积小、人口增长快且总数逐渐接近中国，但是耕地比例高，因而耕地面积仍超过中国。总之，中国可能是世界上粮食需求压力最大的国家，因而有必要采取特别措施保护耕地。

　　由此可见，无论是保护农民还是保护耕地，都是国家不仅有权力甚至有义务追求的正当目的。问题在于，国家所采取的手段是否能够有效地实现这些目的？必须注意的是，目的正当并不必然意味着手段正当，“好心办坏事”其实是很常见的现象，而政府不得用良好的目的为不正当、不合理或不必要的手段开脱。禁止小产权房本身显然并不是目的，而只是实现正当目的的一种手段；由于实现同一个目的可以选择多种手段，我们还得问一问禁止小产权房对于保护农民或耕地来说是不是必要与适当的手段。这一问就牵出了更多的问题。

　　首先，既然政府违法征地占了土地违法面积的80％，是不是应该优先关注并解决这个土地违法的“大头”？否则，即便彻底禁止了小产权房，至多也只解决了20％的问题，距离保护耕地这个目标相差甚远。况且解决了政府征地问题，有可能附带解决了小产权问题。我们看到，无论是小产权还是地方政府的圈地冲动，都是因为土地所有权的城乡二元化造成的。在土地私有化国家，是不存在“小产权”的，而且因为无论是农村还是城市的大部分土地都是私有的，城市化过程并不改变土地所有权的性质，所改变的只是区划的边界和性质而已，政府自然也就没有理由动辄征地了；加上宪法要求政府征地必须按照“公平市价”给予“公正补偿”，政府就更没有圈地冲动了。但即便我们实行土地公有制，似乎也没有必要规定两套土地制度。固然，和城市土地相比，集体所有制土地所有权更为明确具体，但目前正是这种城乡二元化遗留下来的土地双轨制约束了农村的发展，同时也混淆了城市化和政府征地这两种不同性质的过程。因此，国家首先应该为土地所有权的二元化或双轨制提供正当理由。

　　即便维持土地所有权的二元化格局，也没有必要刻意强调这种二元化的实质意义，更没有必要通过政府征地完成城市化过程。事实上，在土地所有权被虚化的制度环境下，绝大多数市场交易都发生在使用权层次上。在集体所有权性质不变的前提下，农村土地完全可以为了工商业或住宅等城市用途而被长期租用。即便土地所有权性质发生变化，也未必要经过政府征收，而是可以通过买卖双方自愿交易的过程完成。譬如农民或开发商可以向法律规定的职权部门申请批准，交易获得批准后自动生效，土地所有权也跟着自动变更，而政府部门的作用仅限于规划、审批和登记。这种处理方式消除了城市和农村土地之间的绝对界限，允许土地所有权在自愿交易过程中直接变更，完全排除了多余的征地程序，因而可以说是“一石两鸟”，一举解决了小产权和政府征地问题。一旦和征收脱钩，政府征地失去了大部分理由和动力，中国的城市化进程也会理性、自然和正常得多。

　　总之，为了保护农民和耕地，有关政府部门可以根据合理规划审批农地用途的变更，但是审批并不意味着政府必须直接涉足土地交易。当然，审批本身也不应当是一种任意的权力，而是必须建立在说理的基础上。这又将牵涉许多问题，譬如18亿亩的耕地“红线”是如何确定的？对于保证未来人口的基本食粮是否必要和充分？全国耕地是如何分布的？各地基本农田的划定是否合理？这些信息都和回答是否有必要禁止小产权这个问题相关，但是我们目前都不知道，因为政府从来没有向公众说明过。据我所知，不少地方的农民甚至无法知道村里哪些土地是必须经过中央批准才能变更用途的基本农田。如此又如何促进农田保护？农田多数集中在欠发达地区，这些地区也正是因为农地多才“欠发达”，而许多地方之所以冒险违法征地，无非是因为农田收益低；在没有充分补偿的情况下强令这些地方维持耕地，是不是剥夺了欠发达地区的发展机会？要真正保护全国耕地，中央财政应该对河南、山东、安徽等农业地区作出什么承诺？

　　因此，为什么禁止“小产权”？这是一个问题，而且不只是一个孤立的问题，而是国家有义务和国人一起分享信息并共同解答的一系列问题。面临全国利益、地方利益和农民利益之间的矛盾，中央目前除了硬“堵”之外似乎还没有更好的解决方案。但是就和审批制度至今不能有效遏制地方政府的圈地冲动一样，简单禁止“小产权”并不能消除农民或村庄直接交易的欲望。看来要解决“小产权”问题，我们不能不对现行土地制度进行全面的反思。（/北京大学宪法学教授）

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