英美普通法传统：从惯例、先例到法律
英美普通法传统：从惯例、先例到法律 通过简单回顾世界法律制度史，我们基本上已领悟了历史法学派这样一种见解：法律作 为一种调规着人们交往与交换的正式规则系统，追根溯源，大都是从社会现实中的人们 行事方式、习俗和惯例中演化而来。换句话说，大多数法律——尤其是民法、商法、城市 法、甚至中世纪西欧社会中的宗教法和国际法，大都是从人们的生活世界中的惯例规则 演化或经主权者对习俗和惯例的认可而形成的。基于这一观点，并根据韦伯在《经济与社 会》的手稿中所提出的从习俗到惯例，从惯例到法律制度的过渡这一思想，我们归纳和抽 象出了人类社会的制序化（institutionalization）的一般行程。 这里须要进一步指出的是，不但人类社会的经济制序大都经历了或者说正在经历着一个 从习俗经济、惯例经济到宪制化经济（即 T"onnies（1991）所说的“法理社会” [1][16] 或哈耶克（Hayek，1973）和Berman（1982，p. 215）所理解的“法治国（Rechtsstaat）” ），在文明社会尤其是当代诸社会中，整个社会制序内部也在即时即地发生着从习俗到 惯例、从惯例到法律制度这样一个过渡与转化过程。而这一演化过程在英美普通法的运 作机制中最为明显地昭现出来。 普通法（common law）是一个多意词。一般来讲，普通法是指大约在十三世纪前后从英国普通法院产生出 来的通行全国的判例法（case law）。由于这一法系被认为是源于传统“王国的普通习俗”，所以它被冠上“普通”法的名 字。事实上，最早它之所以被称为“common law”，是因为它代替了英国当时各地的习俗而通行全国。后来，随着大英帝国在世界范 围的扩张所伴随着的英国经济制度、法律制度和文化传统在世界范围的扩展，在作为英 国殖民地的北美、澳洲、南非、南亚、东南亚、香港和其他一些说英语的国家和地区中 也植入并承传下来这一普通法体系。普通法就其实质来说是判例法。在英美普通法传统 中，对任何具体案件的判例均有两种功效：其一是对当事人判决的即判力，故又被称为 “即判事项”原则，也被称作任何人就同一案件不受两次审判的原则；其二是一项判决所 确立的法律原则将产生法律效力，即是指以后法官在处理类似案件时有义务遵循这些法 律原则。故后者又被称为“遵循先例（precedent）”原则[2][17]。然而，由于在现实生 活世界中很少有两个案件的情况是完全相同的，这就致使个普通法院很少有可能原封不 动地照搬现存的法律原则。因此，在普通法体系中，通常的情况是法官把先例中的法律 原则应用于新的基本相同的案件，通过类推，创制出新的法律原则。由此看来，英美普 通法体系是一个开放的系统。它本身由无数的习俗、惯例、先例的积累而成。[3][18] 因之可以说它是在判案中创造着先例、并通过对先例的遵循而型构出来的与市场同构的 法律体系。按照 Posner（1992，p. 31）的说法，从经济学的角度来看，普通法的实体由三大部分组成：（1）财产法（the law of property），它涉及到产权的创设和界定；（2）契约法（the law of contracts），它涉及到促使产权向最珍视它们的那些人那里自愿转移；（3），侵权法 （the law of torts），它涉及到产权的保护，其中包括人身不可侵犯的权利。 在英美普通法传统中，“遵循先例”的原则本身构成了这一判例法法律体系的生命。然而 ，先例就其实质来说即不是事实，也不是结果，而是通过事实和法庭判决结果所沿存下 来的抽象规则和原则。因此，在普通法运作机制中，法律判决本身并不构成法律制度， 而是在判例中所肯定了的既存的惯例规则才构成了法律规则与法律制度。遵循先例的原 则在很大程度上限制了法官判案的任意性，并使普通法本身保持了一种稳定性、承传性 、连续性、发展性以及扩展性，以致于在一系列判例的积累中形成了法律规则的前后相 接，并型构成一种稳固的法律规则体系。 从英美普通法体系中遵循先例的原则中，我们更能辨析出在人类社会的制序化进程中的 从习俗到惯例，从惯例到法律制度这样一个演化与转变过程。其实，早在十八世纪，英 国著名的法学家和大法官 William Blackstone 曾明确指出这一点，他说：“证明某一准则是普通法规则的唯一方法，乃是表明遵循该准 则已成了一种习俗。但是，这里会产生在一个非常自然和非常重要的问题：如何使人们 知悉这些习俗或准则而又由谁来决定它们的效力呢？关于这个问题的答案便是，由一些 法院的法官来决定。……证明构成普通法组成部分的这种习俗是否存在方面，这些司法判 决的确是人们所能列举的最主要的和最权威性的证据”（转引自 Bodenheimer，1974，中译本，页430）。美国法学家 Carter （907, p. 65）也曾更明确地指出，“先例只不过是一种被证明了的或有效的习俗。”从这些论述和 英美普通法的运作实践中，我们可以体察到，所谓的遵循先例判决，无非意味着在普通 法这一开放的法律体系中（亦即在近现代英美社会以及在市场经济的运行与扩展中）把 现实中的人们所普遍遵循的习俗和惯例确认为法律原则的过程，亦即是说，普通法体系 的实际运作与实施从实质上来看就是一个从习俗、惯例变为先例从而到法律原则的这一 “自然”转化与发展过程。 如上所述，在英美普通法的这种遵循先例判案的积累性发展的法律型构和运作机制中， 判例本身并不构成法律，而是蕴涵在诸多判例中的内部规则（即哈耶克所说的 “nomos”）才构成法律。而按照 Bodenheimer （1974，中译本，页431）的见解，这种内部原则和规则实际上是体现于判决中的“习俗 的实在性（the reality of the custom）”。其实，早在十八世纪，英国著名法学家，英国商法之父 Mansfield 勋爵就曾指出这一点。他说：“如果英国法律真的只是依先例而决定，那么他就是一种奇 怪的科学。先例可用以阐明原则并赋予它们以一种不变的确定性。然而，除法规规定的 实在法以外，英国的法律是建立在原则基础之上的，而且每个案件的特殊情形都可被归 入上述原则中的这一原则或那一原则之中，因而这些原则贯穿于所有的案件之中。”他还 指出，“判例的理由和精神可成为法律，而特定先例的文字却不能”（转引自 Bodenheimer， 1974，中译本，页430）。根据这一认识，许多法学家均倾向于认为，遵循先例并不是一 种教条公式，而只是对存在于或者说蕴涵于人们社会实践中的哈耶克（Hayek，1973）所 理解的“内部规则”的一种阐明或昭显，只是经过法官的判决而被确认下来因而被赋予了 权威性和有效性（authentication）。根据这一理路，美国法理学家Bodenheimer（197 4，中译本，页433）认为，“先例并不是一种法律渊源，而只有在先例中得到确当陈述的 法律原则才可被视为法律渊源。”从这些法学家的理论洞识中，我们也可以进一步认识到 ， 在英美普通法传统中，从惯例到先例从而到法律规则的这一社会制序的宪制化过程，实 际上只是一个对人们现实生活中的某些业已存在的内部规则的在判例中的确认（authen tication）、阐明（articulation），以及在遵循先例的法律惯例（legal convention）中将其昭现出来的过程。 在谈到在作为判例法的普通法运作机制中这种“内部原则”的“外在化（externalization ）”时，哈耶克曾在其《自由的构成》和《法、立法与自由》中均大量引述了历史法学派的 Edward Coke、Mathew Hale、David Hume（休谟）、Edmund Burke、Friedrich. C. von Savigny、Henry S. Maine（梅因）、James C. Carter 等思想家演化论观点，并在此基础上型构出了他的社会制序分析的演化理性主义的理路 。哈耶克还批评了培根，霍布斯、边沁、John Austin建构理性主义的法学理论以及德国的实证主义法学家 Paul Laban 和 Hans Kelsen 的法学观点。尽管如此，在法律的渊源问题上，哈耶克却似乎采取了一个置而不究的不 可知论的处理方法。我们这里是说，尽管哈耶克在《法、立法与自由》和《致命的自负》中 大量讨论了“内部规则”、“外部规则”、“未阐明的规则”、“阐明的规则”等概念，并多次 明确提出法律大都是“被发现出来”，而只有较小部分“才是立法的产物”（参 Hayek，1973，p. 82- 83），但是，这种“内部规则”源自何处？是源自自然法（natural law）学家所认为的那样宇宙间自然存在的、普遍适用和永恒不变的行为准则？是来自宗 教神学的超验之维（即创造者的意志）？还是来自康德（Kant，1993，p. 169）所说那种令人永远不可捉摸的人心中的“道德律（moral law）”？哈耶克似乎并没有做进一步的探讨。[4][19] 当然，我们已注意到，在《法、立 法与自由》中，哈耶克（Hayek，1973，p. 100）曾说过，“……正当行为规则就像它们使之成为可能的行动的秩序（the orders of actions）一样最初都是自生自发生长的产物（the product of spontaneous growth）。”他还接着指出，“规则系统作为一个整体，其结构并不是法官和立法者设计 的产物，而是习俗的自发生长的演化过程与法官和立法者对既存系统中的细节（the particulars）刻意改进二者相互作用的结果。”哈耶克的这一理论洞识无疑是深刻的， 也是正确的。然而，现在看来，在哈耶克的社会制序的理论分析的进路中的问题并不在 于他区分开人们“行动的秩序”和这种秩序依之为据的“规则系统”并进而认为这二者之间 有一种相互作用的互动关系，而是在于他把“规则系统”视作为一种独立于人们的“行动秩 序”之外的一种自我“自生自发”型构或“刻意设计”的另一过程。上面我们已经指出，从一 个宽泛的意义上来理解标准欧洲通语中的“institution”概念所涵指的现实对象性，我们 是把有着自身内在发展逻辑的社会的制序化（institutionalization）理解为一个从习 惯到习俗、从习俗到惯例，从惯例到法律和其它正式制度这样一个动态的社会发展过程 。用博弈论的语言来言诠，我们认为，博弈中出秩序，秩序中硬化或生成非正式规则， 再从非正式规则过渡到正式规则即法律和其它制度性规则。基于这一理解，我们认为， 与其像哈耶克那样把人们的“行动的秩序”和维系这种行动的秩序的“规则系统”视作为两 套平行的和各自独立发展的系统和过程，不如把它们视作为社会制序内部同一逻辑发展 过程的不同阶段， 即把它们视作为从习惯到习俗（行动秩序）、从习俗到惯例（一种从行动秩序中“硬化” 和显现出来的非正式规则，从某种程度上可以把之理解为哈耶克所说的“内部规则”[5][ 20]），从惯例到法律制度（在在我们的理解上又可以说它是一种“外部规则”）这样（同 ）一个演化与转化过程。换言之，我们认为，不是在社会制序内部有“两套秩序”（即“行 动秩序”和“规则系统”）在分别独立型构、发展和相互作用，而是同一个社会过程的不同 发展阶段上的“逻辑定影”。具体说来，从行动秩序中生发、“沉淀”、“硬化”出“规则系统 ”，而“规则系统”又反过来维系和支撑着“行动秩序”。用现代博弈论的语言来说，人们在 社会博弈中自发产生博弈秩序，又从博弈秩序中型构出博弈规则（这就是我近来所常说 的“制序是规则中的秩序和秩序中的规则”的缘由）。而博弈规则一旦型构而成或根据博 弈秩序而被制定出来，它又反过来维系和规约着人们按社会博弈秩序进行博弈。并且， 人们又在不断的重复博弈中修改着博弈规则，并不断地创制出新的博弈规则。这就是我 们对作为人们“生活世界”中的“生活形式”的社会制序的基本理解。这也是我们与哈耶克 的理论分歧之根本所在。 在我们从社会的制序化进程的视角对英美普通法体系运作及其内涵有了上述理解之后， 让我们在回到社会制序的经济思考上来。从法律的经济分析的研究视角来看，英美普通 法主要是调规近、现代市场运行的法律体系。如果把自十三世纪以来英美普通法的沿革 史及其英美市场体系的型构与扩展史置合在一起来思考，可以非常清楚地看出，作为一 个内在于市场型构、生长和扩展过程的规制机制，以“遵循先例”为其生命原则 [6][21] 的英美普通法体系本身是随着英美市场的生长、扩展而成熟和发展起来的。因 之，从某种程度上我们可以把普通法的型构与扩展和英、美、澳市场型构与扩展的视作 为同一个社会过程。也正是从这种意义上，我们认为，英、美以及其它讲英语国家里的 的制序化进程中法律规则的“系统化”（...
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