实施“代建制”的法律问题主要包括：代建制的含义、政府投资项目实行代建制的范围、代建制组织管理、代建单位的资格条件及选择、代建合同的性质、代建合同三方的权利义务、代建项目组织实施程序、代建项目建设管理的监督检查等。
一、目前政府投资项目的管理模式、弊端及其成因
传统的项目管理模式通常有以下几种类型：
１、临时性管理机构。特点是建立工程项目指挥部，作为政府的项目业主，负责对项目的全过程管理。
２、专业性管理机构。政府或事业单位成立项目管理部门或委托企业代行业主职责，对政府项目进行管理。
３、项目法人制度。这种方式是应国家发改委１９９６年通知的要求，一般在经营性的基础设施项目中实行。在项目策划时根据项目内容，指定相关政府部门利用已有或新建国有或国有控股公司承担项目法人职责。这类法人既承担项目建设管理职责，又承担项目建成后的营运管理职责。
上述模式为当时体制下的政府项目管理作出了贡献，但在实践中弊端也日益显露：
１、专业知识缺乏，工程隐患多
项目的领导人一般都由单位或行政的领导担任，人员参差不齐，缺乏必要的法律、经济、合同等管理知识和管理经验。
２、机构设置重复与人才浪费严重
大量组建临时项目管理班子，一方面是机构设置重复，另一方面是随着项目完工而解体，或融入项目建成后的运营管理主体中，使得专业化的项目管理人才被浪费。
３、“三超”问题突出
传统模式下，“超投资、超规模、超标准”原因，表面是专业管理经验不足，深层次的原因在于，项目使用单位、承建单位与监理单位都是“三超”受益者。
４、腐败滋生蔓延
“投资、建设、管理、使用”四位一体的模式，无制约、不透明，在建设施工、材料设备采购等环节易出现腐败。
二、代建制的概念、运作模式
政府投资项目“代建制”，就是指政府通过招标的方式，选择具有独立法人资格的专业项目管理公司（以下简称代建单位），代理建设单位负责有关工程项目建设的前期和实施阶段的工作（或提供咨询服务）。严格控制项目投资、质量和工期，项目建成后交付使用单位的制度。
代建期间代建单位按照合同约定代行项目建设的投资主体职责。其工作性质为工程建设管理和咨询，其单位性质是企业，其盈利模式是收取代理费、咨询费、从节约的投资中提成，其风险是承担相应的管理、咨询风险、不承担具体的工程风险，类似于会计师事务所只承担审计风险，不承担企业做假帐所引发的全部风险。实践中运作模式有：
１、政府专业代建公司模式
即由政府指定的项目管理公司，对指定项目实行代理建设，按企业经营管理。优点是政府意愿可以较好地实现。缺点是代建单位具有垄断性，容易与使用单位串通，造成概算的不科学，并且由于缺乏竞争，管理力度和水平不能得到提高。
２、政府专业管理机构模式
由政府成立代建管理机构，按事业单位管理，对所有政府投资实行代理建设。优点是方便协调建设中的各种问题，政府易于管理。缺点在于要新设机构，并且政府管理机构无法承担超概算责任。
３、项目管理公司竞争代建模式
由政府设立准入条件，符合条件的均可参与项目代建的竞争，由政府通过招标择优选择。优点是引入竞争，避免指定做法的不科学、发生权力寻租，并可降低投资。缺点是政府主管部门必须具有较强的经济、法律、技术专业技术能力，方可与专业公司进行代建谈判事宜，并避免代建公司的索赔和追加资金。
实行“代建制”的关键在于选择具有专业素质的代建单位、用合同管理代替行政管理。从性质上讲，代建单位是企业，如果是“锁定”的行政隶属关系，会激励不足，约束不力。而如果缺乏公开竞争，代建单位具有垄断性，同样存在激励和约束问题，并且容易产生腐败寻租现象。因此，项目管理公司竞争代建模式是较优的选择。
三、代建制当事人各方之间的法律关系
投资方关注的是项目整体的投融资效率和效益，而代建单位则专注于项目建设实施工程的效率和效益，使用单位关注的是项目建成后的质量、性能。投资方负责投融资，代建单位负责建设管理。为了实现责权利统一，从资产所有权来看，投资方具有资产的归属权、使用权、控制权、收益权和处置权。实行代建制需要将投资方的部分权利转移到代建人，即将资产的控制权从所有权中分离，即代建单位具有与勘察设计、施工承包商的依法招标投标、合同谈判签订权等、付款控制权、关键（重要）设备、材料确定权、合同索赔权。当然为减少投资风险，投资部门应对上述代建人行为具有否决权，以维护政府的投资效益。代建制中三方各自的职责：
１、政府投资部门的权利义务
①审批审核
审批项目可行性研究报告，初步设计，审核设计规模标准预算。
②计划督促
下达投资计划、安排建设资金、按计划及时拨付资金。
③稽查工程规模标准及实施过程中的重大变更和资金调整计划，协调工程建设中的重大问题。
④依法监督
对建设过程中项目管理公司依法监督、查处违规现象。
２、项目管理公司的权利义务
①在政府委托的职责范围内对项目建设进行全方位、全权制、全责制的管理。
②在项目策划、方案设计、前期准备、工程预算、施工单位的招标选定及材料设备的采购等整个建设过程中，对项目的投资、质量和工期进行专业化控制与管理。
③负责对建设资金进行管理，保证建设资金控制专用，并接受政府有关部门的审查和监督。
３、项目使用单位的权利义务
①提出功能要求
根据本单位的实际需要及发展规划提出项目建议书，在项目方案设计阶段提出项目的具体使用条件、建筑物的功能要求，有关专业、技术对建筑物的具体要求和指标。
②协助配合并参与监督
在完成项目立项后，及时向项目管理公司办理前期工作移交手续并协助做好工程建设过程中涉及有关部门和单位的相关工作，为工程创造良好的外部条件。在建设过程中提出意见和建议，并监督代建单位的行为，参与工程验收，负责接收竣工建筑物及其使用和维护。
四、代建制需要理顺的几个法律问题
１、代建制与项目法人责任制的关系
国家发改委１９９６年《关于在工程建设项目中实行项目法人责任制的暂行规定》要求，在经营性的基础设施项目中一般实行项目法人责任制的，项目法人是法律意义上的建设单位。因此，在具体工作关系上，代建单位、项目法人、投资公司（或政府有关部门）存在密切关系。
２、与基本建设的财务管理规定的“建设单位管理费”的关系
２００２年９月２７日，财政部下发的《基本建设财务管理规定》明确建设单位管理费是阶段性、局部性的费用，不包括从项目立项起至开工之日的前期工作的管理费用，不包含在原单位发工资的工作人员工资、基本养老保险、基本医疗保险费和失业保险费。
项目代建费应包括代建单位在项目前期、建设准备、实施、验收阶段发生的成本、应交的税费（如营业税及附加、所得税）和合理的利润。因此代建费只是项目代建费的一个组成部分（大致相当于实施阶段的成本），而不是全部。项目代建费确定的标准和方法可以：在代建单位招标过程中，明确要求投标单位在投标书中详细列出费用明细及取费依据，并请评标专家就代建费作出专项评审。但要注意防止恶意竞争，低于成本中标现象。
３、项目代建阶段宜界定为：从项目批复立项至保修期结束
按一般工程建设惯例，项目在竣工交付后，还有一年左右的保修期。如此安排，一方面便于施工合同的甲方（代建单位）和乙方（施工单位）完整地履行各自的权利和义务；另一方面，便于使用单位在代建单位的指导下，逐步熟悉并掌握建成项目的正确使用和管理要求。
代建阶段不宜进一步细分。实际操作过程中，若将代建阶段再细分为前期工作代建和实施代建，首先不便于代建单位的统筹规划，在基本建设的规律的基础上，最充分的发挥代建管理的作用。其次，不利于培育项目管理这个市场主体。一个完整的项目是从项目的前期研究一直到项目后评价。项目管理需要将价值工程理论和寿命周期成本理论的应用贯穿项目的始终。再次，不便于强化对政府投资的管理，难以追溯违约责任。
４、合同模式问题
投资主管部门、项目管理单位、项目实施单位（设计、施工、供货单位）之间的合同模式有两种。
在模式１中，政府部门直接和项目管理单位、项目实施单位签订合同。这种情况下，代建单位与实施单位只有管理关系，项目管理公司的合同费用一般按照项目总投资的百分比来计算。这种收费方式就无法使代建单位对整个项目的投资进行有效地控制。因此，最好约定：假如超出概算，则超出部分由项目管理公司承担，假如比概算有节余，则项目管理单位可以在节余部分进行提成。
投资主管部门和代建单位签订委托－代理合同，项目单位再与其它施工单位（设计、施工、供货）签订合同。这种情况下，项目管理单位与实施单位既有管理关系又有合同关系，比较有利于项目的管理。但代建单位容易以赚取合同差价为目的，并且，投资主管部门处于信息不对称的一面。因此，投资主管部门在签订合同时，应明确所有建设的内容，以有效地签订承包合同。
五、对代建制立法的几点建议
１、提高代建制立法的位阶
２、规定关于代建制的总的指导原则
３、对代建制的含义进行立法上的界定
４、建立“代建单位”资质确认标准和主管机构，明确其职责范围，如确定代建制的行业范围、负责全省范围内代建单位的统一管理。鉴于“代建制”的固有特征，建议该主管机构由国家发改委会同建设厅等相关单位联合设立
５、规定“代建制”运行的程序。从原则迈向制度构建。
６、明确“代建合同”的法律性质，明确共有的基本条款。

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