近几年来,独立董事制度已成为完善我国公司治理结构的焦点,并被社会各界寄予厚望,管理层对此亦格外关注。2001年8月16日,中国证监会专门发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下称《指导意见》),对上市公司设立独立董事制度提出了强制性要求。这是我国完善上市公司治理的又一重要举措,但是《指导意见》中关于独立董事的制度安排尚有不完善之处,本文拟对独立董事的选聘制度进行初步探讨。

一、独立董事选聘的资格
(一)消极资格

与公司股东和公司“内部人”保持距离以避免角色冲突,是保障独立董事的“独立性”的最基本前提,但独立性的客观标准究竟为何?归纳分析实行独立董事制度国家的法律中对于董事“独立性”的定义及规定,我们可以发现,已有的制度规范都主要是从独立董事的消极任职资格入手来判定其“独立性”的。例如,纽约证券交易所的《上市公司守则》认为,独立董事意味着该人应独立于管理层且不得有在董事会看来会影响其作为审计委员会成员进行判断的任何关系,公司或者其附属机构的官员和雇员不符合独立董事的定义。又如美国法学所在1994年颁布的“公司治理原则”以独立董事与其他董事和公司之间是否存在以下重要关系来判断其独立性:在过去三年内曾受雇于该公司、是公司业务主管人员的直系亲属、直接或间接地与公司之间发生过金额超过2万美元的交易、受雇于为公司提供服务的律师事务所或投资银行。根据香港创业板在“上市规则”第五章的规定,在评估非执行董事的独立性时,必须考虑以下事项:持有占发行人股本总额不超过1%的股份权益,而且不得通过馈赠等形式取得;不论过去或现在,在公司或附属公司的业务中不拥有任何财物或其他收益,但1%以内的股权和作为董事或专业顾问应收取的收益除外;不论过去或现在,与发行人的关联人士没有任何联系,但出任发起顾问除外;在集团内不担任任何管理职责。我国证监会《指导意见》中规定独立董事不能是:(1)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系(直系亲属是指配偶、父母、子女等;主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等);(2)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属;(3)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属;(4)最近一年内曾经是具有前三项所列举情形的人员;(5)为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等业务的人员;(6)公司章程规定的其他人员;(7)中国证监会认定的其他人员。通过比较我们发现《指导意见》没有排除独立董事可以是与公司之间有一定比例或数额的商业交易关系的人员,而只是用了“其他人员”的含糊字眼,这无疑是《指导意见》之一大缺憾。

(二)积极资格

独立董事之所以能对公司治理发挥效用除了其具有独立性特点,能对公司进行公正、有效的监督之外,更重要的是独立董事能为公司决策提供科学意见和有价值的见解。因此,独立董事既应当具备普通董事的任职资格,也应当同时具备其他的特殊资格。所谓特殊资格是指独立董事应当具有过硬的业务能力,与普通董事相比有着更高出一筹的能力。这就意味着独立董事应当是一种复合型综合性人才,首先独立董事要有过硬的业务能力,必须是技术、管理、财务或者法律方面的专家,最好是某一行业内的权威人士。除此之外,独立董事还应当具备相当的企业和商业阅历,具有一定程度的教育背景,同时具有独立的人格和人文修养,因为独立董事为董事会提供的决策意见不仅仅是一种有价值的业务见解,更包括对公司高级管理人员能力的评价和判断,这些意见应包含很高的智性如果独立董事的水平不高,那么,其见解不能影响董事会决策,最终会变为“花瓶董事”、“人情董事”,使得这一制度形同虚设。最后,为有效履行其职责,还应要求独立董事应保证足够的时间和精力来处理公司事务。值得注意的是,实践中大多上市公司热衷于找知名学者和专家来担任独立董事,而这些知名人士又通常同时在多家公司任职这就使人担忧是否能按规定“每年为上市公司的工作时间不应少于15个工作日”。并且由此会导致独立董事的不勤勉尽职及工作质量的问题。

二、独立董事选聘的程序

为保证独立董事的“独立性”,独立董事的选聘程序应当公正合理,不能仅因为某些个人关系被推荐和任命,否则独立董事的人事任免难以摆脱公司控股股东和“内部人”的意志影响。这里关键要考虑两个问题:

(一)独立董事由何人提名

确立合理的选聘方式,何人拥有提名权至关重要。独立董事由谁提名决定着他们将代表着谁的利益,以何种立场去做出判断和行事。由于我国的独立董事更多地代表中小股东的利益,为此,应对大股东在选举独立董事时的提名权做适当限制,可以考虑由那些在董事会中不拥有席位的股东们来选择和决定独立董事的提名,让广大的中小股东积极参与独立董事的选聘。这样选聘出来的独立董事,一方面可以代表广大中小股东,具有真正的代表性和广泛性,有利于切实维护中小投资者的合法权益,从而完成其应尽的使命;另一方面,可以不会受制和听命于大股东,有利于监督和制约大股东,从而抑制和克服大股东“一股独大”、“一股独霸”的现象,防止大股东在选择独立董事时强调过多的个别偏好和利益的倾向,从而有效保证独立董事的独立性。

(二)采取何种选举方法

通常股东大会在选举时有两种投票方法:直接投票制和累积投票制。直接投票制就是股东在选举时按照一股一票的原则将自己的选票投给自己提名的候选人,得到多数票的候选人当选。累积投票制是指股东大会在选举两名以上的董事和监事时,每股拥有与章程规定当选的董事、监事总人数相等的表决权,股东既可以把所有的投票集中选举一人,也可以分散选举数人,最后按照得票多少决定当选董事和监事。从上可以看出,采用累积投票制可以有效地避免大股东利用资本优势操纵股东大会,保障少数股东在采取一致立场的基础上将代表其利益和意志的代言人进入董事会,以充分保证独立董事相对于控股股东的独立性。这是小股东直接行使投票权所无法比拟的。


此外,可以借鉴国外的经验,在董事会层次设立大部分或全部由独立董事组成的提名委员会,进行独立董事候选人的选择、资格审查等提名工作。另外,为了增加独立董事提名的透明度,还可以考虑成立民间性的独立董事推荐机构,如“独立董事协会”或“独立董事事务所”。值得一提的是,我国应积极培育独立董事市场,形成独立董事能上能下的市场机制,形成公司与独立董事之间的双向选择机制,建立起独立董事的社会化、市场化评价体系,以此督促和尽快提高独立董事的整体水平。

三、独立董事的名额

独立董事的名额是指在上市公司董事会中,独立董事应当占多大比例的问题。这实际是与董事会结构以及公司治理结构相关的问题。在单一制国家中,设立独立董事突出的是其对董事会的监督职能,因而通常情况下公司董事会多由外部人员组成,在非执行董事构成董事会的大多数的情况下,董事会就更能强调制衡、监督经营管理层绩效的要求。如纽约股票交易所上市的大部分股份公司都由非执行人员组成董事会。从我国的实际情况来看,一方面我国设有监事会这一常设监督机构,其经常性的运作能为公司的业务执行及财务监督提供方便,为了协调监事会与独立董事的职能,实现两者在监督职能方面的互动及联动的效应,独立董事的专业才能和业务能力的发挥就显得更为重要。另一方面,由于执行董事直接负责公司业务的执行,因而董事会中有较多的执行董事更有助于董事会的决策效率,我国比较适合采取多数由执行董事组成的董事会结构模式。《指导意见》中要求:上市公司在2002年6月30日前,董事会成员中应当至少包括2名独立董事;在2003年6月30日前,上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一的独立董事。基于以上的分析,笔者认为:独立董事的名额应根据上市公司的需要灵活选择。大公司可以有较多的独立董事,而小公司在保证至少设立两名独立董事的前提下,可以根据自身需要,在公司规模扩大时,再增加独立董事的数量。

四、独立董事的任期

通过一段时间的共事,同化是一种很普遍的现象。独立董事因与内部董事及经营管理层长期共事所建立起来的关系会使他们不再独立或不那么独立,因此对独立董事的任期进行限制是必要的。通常独立董事的任期制度有两种,一为相同任期制即独立董事的每届任期与该上市公司的其他董事任期相同。二为交错任期制,即独立董事的任期或者长于或者短于该上市公司的其他董事。《指导意见》中规定:独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同,任期届满,连选可以连任,但是连任时间不得超过6年。而我国《公司法》第115条规定:董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过3年,董事任期届满,连选可以连任。可见,《指导意见》对上市公司独立董事的任期基本上采取了相同任期制,但是基于特别的考虑可以延长至两个任期。这样似乎又采取了交错任期制。这一点与英国法有些相似,在英国一般执行董事的任期是3年,可连选连任。非执行董事真实的任期并不完全明确。但一项对英国公司的研究表明,外部董事的平均任期为6年,也有人说通常是两个任期。笔者认为,如果独立董事的任期过短,独立董事可能难以全面知悉公司董事或经理执行业务的细节和过程,从而很难有效发挥监督作用,同时也不利于保障其监督者的身份;任期过长,则会形成同化现象,导致监督的不公正。因此独立董事的任期应稍长于执行董事的任期,这样既可以从心理上易形成对董事和经理的威慑力,有利于独立董事有效行使监督职权;也可以使独立董事的监督能持续、高效地进行,降低监督成本。因此,笔者对《指导意见》中关于独立董事的任期规定持肯定态度。

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