劳务派遣

一、关于《修改决定》施行前订立的劳动合同和派遣协议的效力问题
《修改决定》仅规定该决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期
限届满，但对于公布后至施行前(即2012年12月28日至2013年7月1日)期间内已依法订立
的劳动合同和劳务派遣协议效力如何认定、是否可以继续履行的问题未作规定。根据“法
无特别规定不溯及既往”的一般原则以及《修改决定》对其公布前已依法订立的劳动合同和
劳务派遣协议的处理原则，我们倾向认为《修改决定》公布后至施行前已经依法订立的劳
动合同和劳务派遣协议效力不受影响，应当继续履行至期限届满。但是不符合《修改决定
》关于同工同酬规定的内容，应当依照《修改决定》的规定进行调整。
二、关于行政许可过渡期内劳动合同和派遣协议的效力问题
《修改决定》规定“本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起
一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务”，我们认为
，该条规定可理解为对该决定施行前经营劳务派遣业务的单位依法取得行政许可给予一
年的过渡期，过渡期满后未取得行政许可的，不得经营新的派遣业务。故《修改决定》施
行前已经从事劳务派遣业务的单位虽过渡期满未取得行政许可，但其在2013年7月1日至
2014年6月30日期间订立的劳动合同和派遣协议效力不受影响，可继续履行至期限届满。

三、关于行政许可被撤销、吊销、有效期届满未延续，劳动合同和派遣协议的效力问
题
根据《行政许可办法》规定，未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。对于
因不符合行政许可条件，劳务派遣单位的《劳务派遣经营许可证》有效期届满未延续或者
被撤销、吊销，之前已签订的劳动合同和派遣协议效力如何认定的问题，我们倾向认为
，根据“法无特别规定不溯及既往”的一般原则，原已依法订立的劳动合同和劳务派遣协
议效力不受影响，可继续履行至派遣期限届满。
四、关于未经许可擅自经营派遣业务的处理问题
我们倾向认为，《行政许可办法》实施后劳务派遣单位未经许可擅自经营派遣业务的，
系违反《行政许可办法》关于特许经营的规定，劳务派遣单位与用工单位签订的派遣协议
应认定为无效。派遣单位、用工单位、劳动者三方因之前已履行的权利义务发生争议，
法院可参照原协议、劳动合同和实际履行的内容进行处理。
对于《行政许可办法》实施后，派遣单位因未取得派遣许可，致其无法经营派遣业务，
诉请要求依照《劳动合同法》第四十条第三项的规定解除劳动合同，劳动者因此要求支付
经济补偿的，应予支持。
五、关于派遣协议和劳动合同因违反“三性”岗位、派遣用工比例规定的效力问题
我们倾向认为，《修改决定》、《派遣规定》关于“三性”岗位、派遣用工比例的规定系以
派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反上述管理性规定的，不影响派遣
协议和劳动合同的效力。
当事人因要求确认某具体岗位是否属于“三性”岗位或者用工单位是否超出法定比例用
工引发的争议，不属于《调解仲裁法》规定的劳动争议案件的受理范围。当事人以用工单
位违反“三性”岗位、派遣用工比例等法律规定，要求确认劳动合同或派遣协议无效，或
者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的，不予支持。
六、关于因同工同酬引发纠纷的受理问题
对于实践中用工单位未按照《修改决定》规定执行同工同酬原则，仍对劳动合同制员工
和派遣员工实行不同的劳动报酬分配办法，被派遣劳动者起诉要求用工单位按照《修改决
定》规定执行相同的劳动报酬分配办法，法院是否受理的问题，我们倾向认为，该纠纷可
通过人力资源社会保障部门督促用工单位依法整改的途径进行处理，不属于法院受理案
件的范围。但当事人之间就《调解仲裁法》规定范围内的劳动报酬发生争议的，属于法院
受理案件的范围。
七、关于《派遣规定》规定的用工单位退回劳动者情形如何理解的问题
《派遣规定》第十二条虽对用工单位退回情形作了部分列举式规定，但实践中还存在其
他可退回的情形，如法律规定的退回情形、派遣单位主动撤回劳动者、协商一致退回等
等。故我们认为该条款系提示性条款，对于用工单位存在下列情形之一的，也可退回劳
动者：
(一)《劳动合同法》第六十五条第二款规定的情形
(二)《劳动合同法》第四十四条第(一)、(二)项规定的情形;
(三)《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的情形;
(四)派遣期限届满的;
(五)劳务派遣协议解除的;
(六)三方事前约定或者事后达成合意的;
(七)用工单位不履行义务，派遣单位主动撤回劳动者的;
(八)依据《派遣规定》第十六条规定，派遣单位在办理注销登记手续前，用工单位与派
遣单位协商后退回的;
(九)违反法律规定派遣进行整改的;
(十)其他依据法律规定确需退回的。
八、关于退回及重新派遣纠纷如何处理的问题
劳动者退回派遣单位后，因重新派遣发生争议的，可按以下办法进行处理：
用工单位按照《派遣规定》第十二条规定情形将劳动者退回的，派遣单位和用工单位应
当按照《派遣规定》第十三条、第十五条、第十七条、第二十四条规定行使相关权利、履
行相关义务。
用工单位依据本解答第七条情形将劳动者退回，派遣单位依据劳动合同等约定对劳动
者进行合理重新派遣而劳动者不同意的，派遣单位可按规章制度、劳动纪律或者劳动合
同等相关规定进行处理，双方当事人因此发生争议的，法院应依照相关法律规定进行处
理。
用工单位将劳动者退回派遣单位，派遣单位依照《劳动合同法》第四十条第三项的规定
诉请与劳动者解除劳动合同，劳动者因此要求派遣单位支付经济补偿金的，应予支持。

九、关于因退回依据不足引发的纠纷如何处理的问题
用工单位退回劳动者依据不足，派遣单位未在合理期限内(一般为一个月)进行合理重
新派遣的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定诉请解除劳动合同并要求派遣单
位支付经济补偿金的，应予支持。
十、关于劳务派遣三方当事人权利义务纠纷处理的问题
劳务派遣涉及派遣单位、用工单位、劳动者三方当事人，派遣单位和用工单位依照法
律规定对劳动者分别承担相应义务。劳动者与派遣单位或者用工单位发生劳动争议的，
法院应当按照《调解仲裁法》的规定，将派遣单位和用工单位作为共同诉讼当事人，并根
据《劳动合同法》等相关法律规定分别确定派遣单位和用工单位的法律责任。用工单位给
派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
十一、关于派遣用工与人力资源服务外包如何区分的问题
人力资源服务外包系市场转型中出现的新情况，且派遣用工转为人力资源服务外包过
程中涉及法律关系变化、管理权调整等，故较为复杂。案件审理中涉及派遣用工与人力
资源服务外包的区分问题时，要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强
弱程度等因素综合作出判断。发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所
秩序等方面的管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的，法院需要根据案
件事实谨慎认定，不可简单判定法律关系性质发生变化。
在人力资源服务外包中，发包单位和承包单位可通过协议方式合理确定具体的管理界
限。在外包协议未被判定为无效的情况下，发包单位对承包单位的劳动者进行部分越权
指挥且未对法律关系改变起决定性作用的，应当进行整改，劳动者以此为由要求按劳务
派遣关系处理或确认与发包单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持



























《防暑降温措施管理办法》。




第一条
为了加强高温作业、高温天气作业劳动保护工作，维护劳动者健康及其相关权益，根据
《中华人民共和国职业病防治法》、《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国劳动
法》、《中华人民共和国工会法》等有关法律、行政法规的规定，制定本办法。

第二条
本办法适用于存在高温作业及在高温天气期间安排劳动者作业的企业、事业单位和个体
经济组织等用人单位。

第三条
高温作业是指有高气温、或有强烈的热辐射、或伴有高气湿（相对湿度≥80%RH）相结合
的异常作业条件、湿球黑球温度指数（WBGT指数）超过规定限值的作业。

高温天气是指地市级以上气象主管部门所属气象台站向公众发布的日最高气温35℃以
上的天气。

高温天气作业是指用人单位在高温天气期间安排劳动者在高温自然气象环境下进行的
作业。

工作场所高温作业WBGT指数测量依照《工作场所物理因素测量
第7部分：高温》（GBZ/T189.7）执行；高温作业职业接触限值依照《工作场所有害因素职
业接触限值第2部分：物理因素》（GBZ2.2）执行；高温作业分级依照《工作场所职业病危
害作业分级第3部分：高温》（GBZ/T229.3）执行。

第四条
国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门、人力资源社会保障行政部门依照相关法
律、行政法规和国务院确定的职责，负责全国高温作业、高温天气作业劳动保护的监督
管理工作。

县级以上地方人民政府安全生产监督管理部门、卫生行政部门、人力资源社会保障行
政部门依据法律、行政法规和各自职责，负责本行政区域内高温作业、高温天气作业劳
动保护的监督管理工作。

第五条
用人单位应当建立、健全防暑降温工作制度，采取有效措施，加强高温作业、高温天气
作业劳动保护工作，确保劳动者身体健康和生命安全。

用人单位的主要负责人对本单位的防暑降温工作全面负责。

第六条
用人单位应当根据国家有关规定，合理布局生产现场，改进生产工艺和操作流程，采用
良好的隔热、通风、降温措施，保证工作场所符合国家职业卫生标准要求。

第七条 用人单位应当落实以下高温作业劳动保护措施：

（一）优先采用有利于控制高温的新技术、新工艺、新材料、新设备，从源头上降低
或者消除高温危害。对于生产过程中不能完全消除的高温危害，应当采取综合控制措施
，使其符合国家职业卫生标准要求。

（二）存在高温职业病危害的建设项目，应当保证其设计符合国家职业卫生相关标准
和卫生要求，高温防护设施应当与主体工程同时设计，同时施工，同时投入生产和使用
。

（三）存在高温职业病危害的用人单位，应当实施由专人负责的高温日常监测，并按
照有关规定进行职业病危害因素检测、评价。

（四）用人单位应当依照有关规定对从事接触高温危害作业劳动者组织上岗前、在岗
期间和离岗时的职业健康检查，将检查结果存入职业健康监护档案并书面告知劳动者。
职业健康检查费用由用人单位承担。

（五）用人单位不得安排怀孕女职工和未成年工从事《工作场所职业病危害作业分级
第3部分：高温》（GBZ/T229.3）中第三级以上的高温工作场所作业。

第八条
在高温天气期间，用人单位应当按照下列规定，根据生产特点和具体条件，采取合理安
排工作时间、轮换作业、适当增加高温工作环境下劳动者的休息时间和减轻劳动强度、
减少高温时段室外作业等措施：

（一）用人单位应当根据地市级以上气象主管部门所属气象台当日发布的预报气温，
调整作业时间，但因人身财产安全和公众利益需要紧急处理的除外：

1.日最高气温达到40℃以上，应当停止当日室外露天作业；

2.日最高气温达到37℃以上、40℃以下时，用人单位全天安排劳动者室外露天作业时间
累计不得超过6小时，连续作业时间不得超过国家规定，且在气温最高时段3小时内不得
安排室外露天作业；

3.日最高气温达到35℃以上、37℃以下时，用人单位应当采取换班轮休等方式，缩短劳
动者连续作业时间，并且不得安排室外露天作业劳动者加班。

（二）在高温天气来临之前，用人单位应当对高温天气作业的劳动者进行健康检查，
对患有心、肺、脑血管性疾病、肺结核、中枢神经系统疾病及其他身体状况不适合高温
作业环境的劳动者，应当调整作业岗位。职业健康检查费用由用人单位承担。

（三）用人单位不得安排怀孕女职工和未成年工在35℃以上的高温天气期间从事室外
露天作业及温度在33℃以上的工作场所作业。

（四）因高温天气停止工作、缩短工作时间的，用人单位不得扣除或降低劳动者工资
。

第九条
用人单位应当向劳动者提供符合要求的个人防护用品，并督促和指导劳动者正确使用。


第十条
用人单位应当对劳动者进行上岗前职业卫生培训和在岗期间的定期职业卫生培训，普及
高温防护、中暑急救等职业卫生知识。

第十一条
用人单位应当为高温作业、高温天气作业的劳动者供给足够的、符合卫生标准的防暑降
温饮料及必需的药品。

不得以发放钱物替代提供防暑降温饮料。防暑降温饮料不得充抵高温津贴。

第十二条
用人单位应当在高温工作环境设立休息场所。休息场所应当设有座椅，保持通风良好或
者配有空调等防暑降温设施。

第十三条
用人单位应当制定高温中暑应急预案，定期进行应急救援的演习，并根据从事高温作业
和高温天气作业的劳动者数量及作业条件等情况，配备应急救援人员和足量的急救药品
。

第十四条
劳动者出现中暑症状时，用人单位应当立即采取救助措施，使其迅速脱离高温环境，到
通风阴凉处休息，供给防暑降温饮料，并采取必要的对症处理措施；病情严重者，用人
单位应当及时送医疗卫生机构治疗。

第十五条
劳动者应当服从用人单位合理调整高温天气作息时间或者对有关工作地点、工作岗位的
调整安排。

第十六条
工会组织代表劳动者就高温作业和高温天气劳动保护事项与用人单位进行平等协商，签
订集体合同或者高温作业和高温天气劳动保护专项集体合同。

第十七条 劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。

用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将
工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。高温津
贴标准由省级人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况
适时调整。

第十八条
承担职业性中暑诊断的医疗卫生机构，应当经省级人民政府卫生行政部门批准。

第十九条
劳动者因高温作业或者高温天气作业引起中暑，经诊断为职业病的，享受工伤保险待遇
。

第二十条
工会组织依法对用人单位的高温作业、高温天气劳动保护措施实行监督。发现违法行为
，工会组织有权向用人单位提出，用人单位应当及时改正。用人单位拒不改正的，工会
组织应当提请有关部门依法处理，并对处理结果进行监督。

第二十一条
用人单位违反职业病防治与安全生产法律、行政法规，危害劳动者身体健康的，由县级
以上人民政府相关部门依据各自职责责令用人单位整改或者停止作业；情节严重的，按
照国家有关法律法规追究用人单位及其负责人的相应责任；构成犯罪的，依法追究刑事
责任。

用人单位违反国家劳动保障法律、行政法规有关工作时间、工资津贴规定，侵害劳动
者劳动保障权益的，由县级以上人力资源社会保障行政部门依法责令改正。

第二十二条　各省级人民政府安全生产监督管理部门、卫生行政部门、人力资源社会
保障行政部门和工会组织可以根据本办法，制定实施细则。

第二十三条
本办法由国家安全生产监督管理总局会同卫生部、人力资源和社会保障部、全国总工会
负责解释。

第二十四条
本办法所称“以上”摄氏度（℃）含本数，“以下”摄氏度（℃）不含本数。

第二十五条
本办法自发布之日起施行。1960年7月1日卫生部、劳动部、全国总工会联合公布的《防暑
降温措施暂行办法》同时废止。[1] 















　揭开“维权”事件的黑幕——公安部指挥摧毁一个以北京锋锐律师事务所为平台，“
维权” 律师、推手、“访民”相互勾连、滋事扰序的涉嫌重大犯罪团伙

　　黑龙江庆安、江西南昌、山东潍坊、河南郑州、湖南长沙、湖北武汉……一系列热点
事件的现场，为何屡屡出现律师挑头闹事、众多“访民”举牌滋事？一系列敏感案件的庭
外，为何屡屡出现主审法官、主管官员被诋毁攻击、人肉搜索？一系列案事件被炒热的
背后，为何总有一批人兴风作浪，总有一只恶意操纵之手若隐若现？

　　在公安部的部署指挥下，经北京、天津、黑龙江、山东、福建等多地公安机关缜密
侦查，日前，备受关注的翟岩民、吴淦等人涉嫌严重犯罪案件又有最新进展——根据犯罪
嫌疑人的进一步供述和更多的案件线索指向，公安部部署指挥北京等地公安机关集中行
动，摧毁一个以北京锋锐律师事务所为平台，自2012年7月以来先后组织策划炒作40余起
敏感案事件、严重扰乱社会秩序的涉嫌重大犯罪团伙。至此，一个由“维权”律师、推手
、“访民”相互勾连，组织严密、人数众多、分工精细的涉嫌犯罪团伙浮出水面，其以“维
权”“正义”“公益”为名、行严重扰乱社会秩序之实、企图达到不可告人目的的种种黑幕也
随之揭开。

组织严密形成体系
勾连滋事分工精细

　　今年5月，黑龙江发生“庆安事件”。民警依规合法开枪，为何被炒成“枪杀访民”？

　　犯罪嫌疑人翟岩民、吴淦、刘星给出了答案：这都是他们“维权圈”里的人干的。他
们的供述展现出庆安事件迅速发酵成一起全国性舆论事件的脉络——“维权”律师挑头起事
、推手策划组织、“访民”围观滋事。

　　“这些‘维权’律师是‘圈’里的核心，也是最先冲出来的人。律师谢某某第一个提出要
炒作庆安事件。”翟岩民供述。

　　事件一发生，“维权”律师就在微信里建立了“庆安事件维权群”，
并发布“徐纯合是访民”“警察开枪是领导指使”的“内幕”。“警察枪杀访民”的谣言在网上
迅速扩散。谢某某等6名律师在庆安火车站打横幅，并与徐纯合的母亲签订代理书。看到
媒体报道当地领导去慰问开枪民警，律师唐某某提议对该领导进行人肉搜索，发现问题
后继续炒作、给政府施压。

　　重要推手、网民“超级低俗屠夫”吴淦紧随出场，“悬赏10万元征集庆安事件的现场视
频”。翟岩民介绍，吴淦在炒作热点敏感事件方面很敢干，在“圈”里“名气非常大”。“访
民”刘星给翟岩民打电话问要不要组织人去“声援”。翟岩民给吴淦打电话，吴淦说暂时还
不需要，要让律师先把事件炒热了，才需要大批“访民”去炒作和“声援”。

　　短短数日内，庆安事件越炒越热。翟岩民组织协调各地“访民”，分5批次前往庆安“
声援”。参与“声援”的山东“访民”李某某证实，自己在庆安火车站举牌，还领到了600元
的“酬劳”。她和其他“访民”被当地公安机关治安拘留，拘留期满回京后，翟岩民专门设
宴为“庆安的勇士们”庆功。

　　“从我2013年进入这个圈子，只要国内发生一些敏感事件，他们就按这种固定的模式
和流程进行炒作。”翟岩民说，“维权”律师经常在微信群里发某个敏感事件的视频或照片
，以及一些极具煽动性的看法。如果事件没有炒起来，“维权”律师就会直接到现场去。
这时，就会有一些人组织“访民”，打着追求事实真相的幌子去现场“声援”，以此引起社
会关注和热议。

　　犯罪嫌疑人所称的“维权圈”究竟是怎样的？警方查明，“维权圈”大体分为三个层级
：组织核心层，包括北京锋锐律师事务所主任周世锋、行政助理刘四新、律师黄力群等
人；策划行动层，包括律师王宇、王全璋和推手吴淦、翟岩民、包龙军等人；跟风参与
层，包括刘星、李某某等“访民”。

　　办案民警介绍，除了“维权”律师、推手、“访民”，“维权圈”里还有其他角色——专人
负责拍摄现场情况，第一时间发到微信里；专人进行整理，发到境外网站。随后，一些
网络大V进行评论、转发，从而给当地政府造成强大的舆论压力。

　　“声援”活动的资金从何而来？翟岩民、刘星等人供述：每次有声援活动的时候，他
们会在网上募捐，有时也会得到境外资助。各地的访民谁想去声援，都能得到一些报酬
和补助。“有些活动，律师群体也会给我们一些钱，我会把钱分给去参加声援活动的人，
自己留下一部分。”翟岩民说。

　　这么大的群体，如何联系并保持行动一致？警方查明，他们一方面定期组织聚会、
聚餐，交流“经验心得”，商讨行动计划；另一方面，通过微信、QQ群和“电报”等即时通
讯工具沟通联络，进行煽动策划、开展业务培训。类似的群有很多，有的以热点事件命
名，有的以行动目标命名，有的以共同利益命名。

　　“‘电报’主要用于组织串联，里面的言论基本都是攻击党和政府的。”翟岩民供述，
“我们在里面策划、组织各种声援活动，可以设定时间删除图片和文字，就是不想让政府
知道。”

　　人称“老道”、曾被公安机关多次处罚的“访民”刘星交代了通过“电报”等方式与翟岩
民联系的情况，并承认翟岩民给他介绍了很多律师朋友。刘星还交代，在翟岩民的策划
下，他组织“访民”到案件现场，通过静坐、喊口号、举标语、打横幅等方式，先后参与
炒作湖南律师谢阳状告司法行政机关等近10起敏感案事件。

　　“在我们‘维权圈’里，把访民都称为公民，因为说访民不好听。”翟岩民交代，圈子
里的绝大多数人都是对现实不满、对政府不满，经常借助一些事件发泄、滋事，并宣扬
“以被拘留为荣”。

借助“热点”炒作煽动
网上网下兴风作浪

　　警方查明，在多起敏感案事件中“冲锋在前”的“超级低俗屠夫”吴淦，是北京锋锐律
师事务所主任周世锋专门聘任的行政助理。他虽然不是律师，但在所里“地位”特殊，月
薪过万还有专门的“活动经费”，深受周世锋的倚重，直接参与该所的重要决策。

　　“吴淦曾经发起声援山东曲阜薛某某案件、黑龙江建三江事件和郑州十人被拘事件。
吴淦毫无法律背景，周世锋就是为了利用吴淦的名气提高锋锐所的名气和影响力，同时
也获得更多的案源和财源。”翟岩民认为，周世锋看中的，正是吴淦什么事情都敢干，并
且点子多，行为足够吸引眼球。

　　据介绍，把普通事件炒作成热点事件，把敏感事件炒成政治事件，让不明真相的群
众和网民跟进，煽动对政府的不满情绪，是锋锐所一贯推崇的做法。

　　“周世锋在代理案件时，除了看代理费的高低之外，主要看有没有炒作点。”犯罪嫌
疑人、锋锐所律师黄力群供述，“周世锋自称律师界的宋江，专门招收一些不遵守法律准
则的‘死磕’律师，用违法的手段炒作代理的案件。他主动把这些人拉拢起来，给他们资
助，让他们觉得有强大的后盾。”

　　办案民警介绍，遇有敏感案事件，这些“死磕”律师在庭内、网上公开对抗法庭，并
幕后指使挑头滋事骨干组织访民在庭外、网下声援滋事，内外呼应，相互借力，成为炒
作敏感案事件的直接推动力。

　　犯罪嫌疑人王宇就是锋锐所众多所谓“死磕”律师之一。据了解，王宇不仅被质疑律
师执业履历造假和“吃空饷”，还曾于2008年12月在天津与铁路工作人员发生纠纷，将18
岁的张某某打伤致其耳聋，被法院判处有期徒刑两年半。出狱后，她热衷于插手炒作敏
感案事件。例如，在代理苏州范木根案件中，她在网上发帖故意歪曲案情，使得很多人
盲从跟进。开庭时，法院前就聚集了数百人“声援”、围观；庭审中，王宇大闹法庭，直
至被当场带离，然后在庭外跟“访民”互动，一起打横幅、喊口号，引来更多人围观、制
造影响。

　　“锋锐律师事务所的许多律师和工作人员的风格就像吴淦。刘四新是刑满释放人员，
没有律师证，对我国现行体制非常痛恨；王宇多次大闹法庭和看守所；王全璋连整句话
都说不清楚，表达能力很差，但什么案子都敢接。”翟岩民供述。

　　对于锋锐所律师代理炒作案件的做法，多名犯罪嫌疑人将其描述为“新、奇、特”：


　　——新，就是要有新思路，让律师不要像以往那样按照法律程序走。“在公安机关听警
察的，在法庭听法官的，他们说什么是什么、不敢反抗，那样是不行的。要强势一些，
不要听他们的，按照自己的意愿来处理。”周世锋曾这样告诉翟岩民。

　　——奇，就是能请到一些像吴淦这样的“奇人”。发挥这种人“敢冲敢打”的“特长”，做
出一些常人做不出的事。比如，吴淦曾经把一女干部头像贴在裸体模特模型上，在网上
直播“每日一睡”；也曾在法院门口给某高院领导“设灵堂”。
　　——特，就是用一些特别的方式，例如，在网上网下声援炒作围观他们代理的案件；
举报、投诉主审法官、办案民警和当地官员，号召网民对他们人肉搜索，给他们施压；
组织案件当事人、亲友以及不相干的人围攻政法机关，以此向政法机关施压，达到在正
常法律制度内无法达到的代理效果。

　　“锋锐律师事务所代理、炒作过多起敏感案件。”黄力群说。周世锋经常教唆律师在
代理案件中故意挑事，这些律师回北京时，周世锋还会安排人员拿着鲜花去接站，并公
然表扬这些律师干得好。

各怀鬼胎扬名获利
制造混乱另有所图

　　那么，这些“维权”律师、推手和“访民”在一次次“维权”炒作中能获取什么好处？他
们这样做是否还有更深层的目的？

　　黄力群、翟岩民、吴淦、刘星等人供述，他们的目的就是扬名获利、制造社会混乱
。这种炒作模式之下，每一个环节的参与者都有利可图——

　　对于律师而言，本身有一定的社会地位，他们介入后使得事件、案件的关注度更高
，造成的社会影响更大，律师也会因此提高自己的知名度，如果能代理还能挣代理费。


　　对于律所里的非律师人员，例如吴淦，“在炒作敏感事件中，既提高了名气，扩大了
影响力，而且在每次募捐中借机敛财，落下了不少钱。”又如，负责向境外网站发“声援
”新闻的人员，“他们发完东西署自己的名字，那些网站的人会找到他们，给他们钱。”

　　对于“访民”而言，尽管与这些敏感事件没有关系，但他们参与其中，首先能够借机
让自身诉求得到律师的援助；其次，能够引起自己家乡政府的关注，对于解决自身诉求
有利；同时，还能得到一些经济方面的利益，除了差旅费实报实销之外，还能得到数百
元的补助，如果被拘留还有“拘留补贴”。

　　对于翟岩民这样的推手而言，每参与一起敏感案事件，能领到少则数百元、多则数
千元的“补贴”，在“圈”内的名气也越来越大。“我感觉很好，因为我没有收入，既可以赚
钱，又可以得到别人特别是访民的尊重。”

　　对于锋锐律所而言，炒作是扬名获利的“捷径”。经过一系列热点案事件的炒作，锋
锐所名声大振、财源广进。正如周世锋所言，用法律框架内的方法很难打赢一些官司，
就是要用法律之外的手段赢得官司，让其他人都看到锋锐所在这方面的本事。

　　连日来，黄力群、翟岩民、吴淦、刘星等人对自己的涉嫌严重犯罪行为进行了深刻
反思，并认识到了所谓“维权”活动对社会的严重危害——

　　“我被周世锋给骗了，他利用了我曾经在国家机关工作过的身份，为他自己抬高身价
、招揽生意。我成了他的招牌和工具。”黄力群供述，周世锋不但怂恿他提前退休，而且
几次设套，不告知案情却让他去代理敏感案件，并安排记者采访他，“把我当成枪使”。


　　“我们的行为严重扰乱了社会秩序，造成了交通堵塞等严重的社会混乱；错误引导了
很多不明真相的群众，让他们对政府产生不好的印象，甚至也要参与进来；给其他一些
别有用心的人提供了炒作的机会，达到他们丑化政府形象以及更多不可告人的目的。”翟
岩民说。

　　“我觉得对于律师而言，要利用法律维护当事人的合法权益，绝不能像锋锐所那样，
用一些卑劣、下流、非正常的手段，严重破坏了法治建设，与公平正义背道而驰。”翟岩
民说，“不管你有什么诉求，都要在法治的轨道内进行。真的不能再去炒作一些敏感事件
，不能去宣扬一些负面的东西，我们必须烘托出社会的正能量。”


























一、劳动报酬相关问题

1、关于病假工资基数如何确定的问题

2003年《上海市企业工资支付办法》规定，病假、加班、事假等工资均适用统一的计算基
数，实践中全市法院已对加班工资计算基数作出调整，有观点认为，根据上述计算基数
统一适用的原则，病假工资计算基数也应调整。对此，大家认为，首先加班工资系劳动
者付出正常劳动而获得的劳动报酬，而病假工资系用人单位给予劳动者的一种福利待遇
，两者在性质上有一定差异。其次，2004年《上海市劳动和社会保障局关于病假工资计
算的公告》就病假工资计算基数作了特别规定。再次，如对加班工资计算基数与病假工
资计算基数适用同一原则，可能导致部分劳动者利用不当手段（如虚开病假单等）获取
不当利益。综上，倾向意见认为，如劳动合同或双方签订的其他协议对病假工资计算基
数有约定的，可按双方约定的数额来确定病假工资计算基数，但该约定的计算基数不得
低于正常出勤工资（该正常出勤工资应理解为劳动者正常出勤即可获得的可预期收入，
不包括一次性或临时性收入）×70%的标准；双方未约定病假工资计算基数的，病假工资
的计算基数应按照上述正常出勤工资×70%的标准来确定。

　

2、关于未安排哺乳时间能否视为加班，用人单位是否需要支付加班工资的问题

女职工休完产假后到公司正常上班，但公司未安排女职工享受每天一小时的哺乳时间，
现公司与女职工解除劳动关系，女职工起诉要求用人单位支付每天未享受的1小时哺乳
时间的加班工资，实践中对公司是否应支付该加班工资的问题未形成统一意见。1990年
《上海市女职工劳动保护办法》第15条和2012年施行的《女职工劳动保护特别规定》第9条
仅规定“授乳时间及在本单位内授乳往返时间，应算作劳动时间”、“用人单位应当在每
天的劳动时间内为哺乳女职工安排1小时哺乳时间”，但未规定女职工未享受1小时哺乳
时间的视作加班。同时，女职工享受的产后1小时哺乳时间在性质上属于劳动保护。倾
向意见认为，女职工未享受1小时哺乳时间的不属于加班，其要求用人单位支付加班工
资的诉请不予支持。

　

3、关于劳动者持欠条要求用人单位支付劳动报酬利息的诉请是否支持的问题

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第3条“劳动
者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争
议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理”的规定，倾向意见认为，虽拖
欠劳动报酬的基础法律关系是劳动争议纠纷，但只要用人单位对欠薪事实无异议且出具
书面欠条，原劳动法律关系就已转化为一般民事欠款纠纷。故劳动者持欠条直接到法院
起诉，要求用人单位支付所拖欠的劳动报酬，应依照普通民事诉讼程序进行审理。如用
人单位在欠条上写明支付劳动报酬的期限和相应利息的，法院可判决支持劳动者要求支
付劳动报酬利息的诉请。如用人单位在欠条上仅明确支付劳动报酬期限但未约定支付利
息的，法院可判决不支付利息；但如用人单位未按约定期限支付劳动报酬，劳动者因而
要求用人单位支付逾期付款利息的，法院应予支持。

　

二、劳动合同解除相关问题

1、关于用人单位是否可以劳动者不愿补签无固定期限的书面劳动合同为由单方解除劳
动关系，若解除是否需支付经济补偿金的问题

目前审判实践对于用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同，被视为
已订立无固定期限劳动合同，后劳动者不愿补签书面劳动合同，用人单位是否可以此为
由单方解除劳动关系，如可以解除，是否需要支付经济补偿金等问题分歧较大。倾向意
见认为，根据《劳动合同法》第14条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立
书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。这种法律拟制的
无固定期限劳动合同，仅对劳动合同的期限进行了确定，但未对其他劳动合同权利义务
进行书面约定。《劳动合同法实施条例》第7条规定，用人单位自用工之日起满一年未与
劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定
期限劳动合同，并应当立即与劳动者补订书面劳动合同。可见，即使双方订立了法律拟
制的无固定期限劳动合同，双方仍需补签书面劳动合同，补签书面劳动合同既是用人单
位的法定义务，也是劳动者的法定义务。对于除劳动合同期限以外的劳动合同内容，双
方应按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定。如用人单位已
履行了诚实磋商义务，就补订无固定期限劳动合同提出了相对较为合理的条件（该合理
性的考量可适当参考同岗位、同工种或自用工之日起一年内形成的事实劳动权利义务或
其他合理性因素进行综合判断），但因劳动者个人主观原因不愿签订书面劳动合同的，
用人单位可以解除劳动合同，并支付劳动者经济补偿金。

　

2、关于法院是否允许劳动者在诉讼过程中将原仲裁申请的经济补偿金变更为赔偿金的
问题

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条“诉讼过程中，当事人主张的
法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院
应告知当事人可以变更诉讼请求”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若
干问题的解释》第6条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉
讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”的规定，法院审理范围并不当
然局限于裁什么审什么。劳动者无论主张经济补偿金还是主张赔偿金，其诉请均基于用
人单位解除劳动合同这一相同的民事行为产生的不同法律后果，经法院释明后应允许当
事人变更诉讼请求。同时，如不允许当事人变更诉请，一方面可能导致当事人的诉请无
法获得司法救济，另一方面也可能浪费有限的司法资源。综上，倾向意见认为，劳动者
在劳动仲裁中主张支付经济补偿金，但在诉讼阶段又要求变更为支付赔偿金的，一审法
院在向劳动者充分释明经济补偿金和赔偿金的法律性质、法律规定适用的情形及其法律
后果后，劳动者仍要求将诉请变更为支付赔偿金的，应予准许













省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、人力资源社会保障厅(局)、公安厅（
局），新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，新疆生产建设兵团人民检察
院、人力资源社会保障局、公安局：
为贯彻执行《中华人民共和国刑法》和《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事
案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕3号）关于拒不支付劳动报酬罪的相关规
定，进一步完善人力资源社会保障行政执法和刑事司法衔接制度，加大对拒不支付劳动
报酬犯罪行为的打击力度，切实维护劳动者合法权益，根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪
案件的规定》（国务院2001年第310号令）及有关规定，现就进一步做好涉嫌拒不支付劳
动报酬犯罪案件查处衔接工作通知如下：
一、切实加强涉嫌拒不支付劳动报酬违法犯罪案件查处工作
（一）由于行为人逃匿导致工资账册等证据材料无法调取或用人单位在规定的时间内
未提供有关工资支付等相关证据材料的，人力资源社会保障部门应及时对劳动者进行调
查询问并制作询问笔录，同时应积极收集可证明劳动用工、欠薪数额等事实的相关证据
，依据劳动者提供的工资数额及其他有关证据认定事实。调查询问过程一般要录音录像
。
（二）行为人拖欠劳动者劳动报酬后，人力资源社会保障部门通过书面、电话、短信
等能够确认其收悉的方式，通知其在指定的时间内到指定的地点配合解决问题，但其在
指定的时间内未到指定的地点配合解决问题或明确表示拒不支付劳动报酬的，视为刑法
第二百七十六条之一第一款规定的“以逃匿方法逃避支付劳动者的劳动报酬”。但是，行
为人有证据证明因自然灾害、突发重大疾病等非人力所能抗拒的原因造成其无法在指定
的时间内到指定的地点配合解决问题的除外。
（三）企业将工程或业务分包、转包给不具备用工主体资格的单位或个人，该单位或
个人违法招用劳动者不支付劳动报酬的，人力资源社会保障部门应向具备用工主体资格
的企业下达限期整改指令书或行政处罚决定书，责令该企业限期支付劳动者劳动报酬。
对于该企业有充足证据证明已向不具备用工主体资格的单位或个人支付了劳动者全部的
劳动报酬，该单位或个人仍未向劳动者支付的，应向不具备用工主体资格的单位或个人
下达限期整改指令书或行政处理决定书，并要求企业监督该单位或个人向劳动者发放到
位。
（四）经人力资源社会保障部门调查核实，行为人拖欠劳动者劳动报酬事实清楚、证
据确凿、数额较大的，应及时下达责令支付文书。对于行为人逃匿，无法将责令支付文
书送交其同住成年家属或所在单位负责收件人的，人力资源社会保障部门可以在行为人
住所地、办公地、生产经营场所、建筑施工项目所在地等地张贴责令支付文书，并采用
拍照、录像等方式予以记录，相关影像资料应当纳入案卷。
二、切实规范涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件移送工作
（一）人力资源社会保障部门向公安机关移送涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件应按照
《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的要求，履行相关手续，并制作《涉嫌犯罪案件
移送书》，在规定的期限内将案件移送公安机关。移送的案件卷宗中应当附有以下材料：

1.涉嫌犯罪案件移送书；
2.涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件调查报告；
3.涉嫌犯罪案件移送审批表；
4.限期整改指令书或行政处理决定书等执法文书及送达证明材料；
    5.劳动者本人或劳动者委托代理人调查询问笔录；
    6.拖欠劳动者劳动报酬的单位或个人的基本信息；
    7.涉案的书证、物证等有关涉嫌拒不支付劳动报酬的证据材料。
人力资源社会保障部门向公安机关移送涉嫌犯罪案件应当移送与案件相关的全部材料
，同时应将案件移送书及有关材料目录抄送同级人民检察院。在移送涉嫌犯罪案件时已
经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院。
（二）公安机关收到人力资源社会保障部门移送的涉嫌犯罪案件，应当在涉嫌犯罪案
件移送书回执上签字，对移送材料不全的，可通报人力资源社会保障部门按上述规定补
充移送。受理后认为不属于本机关管辖的，应当及时转送有管辖权的机关，并书面告知
移送案件的人力资源社会保障部门。对受理的案件，公安机关应当及时审查，依法作出
立案或者不予立案的决定，并书面通知人力资源社会保障部门，同时抄送人民检察院。
公安机关立案后决定撤销案件的，应当书面通知人力资源社会保障部门，同时抄送人民
检察院。公安机关作出不立案决定或者撤销案件的，应当同时将案卷材料退回人力资源
社会保障部门，并书面说明理由。
（三）人力资源社会保障部门对于公安机关不接受移送的涉嫌犯罪案件或者已受理的
案件未依法及时作出立案或不立案决定的，可以建议人民检察院依法进行立案监督。对
公安机关受理后作出不予立案决定的，可在接到不予立案通知书后3日内向作出决定的公
安机关提请复议，也可以建议人民检察院依法进行立案监督。
（四）人民检察院发现人力资源社会保障部门对应当移送公安机关的涉嫌拒不支付劳
动报酬犯罪案件不移送或者逾期不移送的，应当督促移送。人力资源社会保障部门接到
人民检察院提出移送涉嫌犯罪案件的书面意见后，应当及时移送案件。人民检察院发现
相关部门拒不移送案件和拒不立案行为中存在职务犯罪线索的，应当认真审查，依法处
理。
三、切实完善劳动保障监察行政执法与刑事司法衔接机制
（一）人力资源社会保障部门在依法查处涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件过程中，对
案情复杂、性质难以认定的案件可就犯罪标准、证据固定等问题向公安机关或人民检察
院咨询；对跨区域犯罪、涉及人员众多、社会影响较大的案件，人力资源社会保障部门
通报公安机关的，公安机关应依法及时处置。
（二）对于涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件，公安机关、人民检察院、人民法院在侦
查、审查起诉和审判期间提请人力资源社会保障部门协助的，人力资源社会保障部门应
当予以配合。
（三）在办理拒不支付劳动报酬犯罪案件过程中，各级人民法院、人民检察院、人力
资源社会保障部门、公安机关要加强联动配合，建立拒不支付劳动报酬犯罪案件移送的
联席会议制度，定期互相通报案件办理情况，及时了解案件信息，研究解决查处拒不支
付劳动报酬犯罪案件衔接工作中存在的问题，进一步完善监察行政执法与刑事司法衔接
工作机制，切实发挥刑法打击拒不支付劳动报酬犯罪行为的有效作用。
 
 
企业搬迁，支付经济补偿的是是非非
作者：周斌

近年来，随着上海经济的不断发展，许多企业进军上海，扎堆建立分公司、办事处。与
此同时，很多制造业等劳动密集型企业却纷纷向经济成本更低的上海郊区乃至长三角地
区转移，出现了大量的企业搬迁。

实践中企业搬迁也是劳动关系处理的敏感时期，特别是对于搬迁职工的经济补偿，是大
家比较关注的问题。当企业搬迁时，是否应向员工支付经济补偿？反过来讲，企业支付
了经济补偿，是否就可以解除劳动合同？其实对这些问题也应具体情况具体分析。

一、同是后会无期，为何待遇不同

这是两个真实的案例。

我们先来看第一个案例。位于浦东某开发区赫比集团下属的A公司的“喷漆车间”和“移印
车间”，由于环境污染原因，被环保部门责令整改。因此，A公司计划于2011年9月1日把
两个车间整体搬迁到苏州，并于7月24日出台了针对两个车间共计368名员工的安置方案
：一是随车间一起迁到苏州工作，有补贴、奖励等待遇；二是留在原公司调整到其他岗
位工作。方案公布后，员工对A公司的安置方案极为不满，当天就提出：与A公司解除劳
动关系，同时要求公司支付经济补偿金。

2011年7月25日上午，300多名公司员工集体罢工并封堵了公司的厂区大门。员工坚持要
求解除劳动关系并支付经济补偿金；公司坚持“要么到苏州工作、要么留在原公司调整到
其他岗位工作，自己离职不支付补偿金”的意见。由于双方情绪非常激动，在员工和公司
管理层的协调会上，甚至发生了肢体冲突。

7月29日，矛盾全面升级，员工再次封堵了A公司的所有大门及道路，不准车辆和人员进
出，致使全公司5000多名员工被迫停工。7月30日、31日劳资双方继续僵持，全公司停工
。

8月5日下午3点，在区劳动部门、区总工会、开发区管委会等部门主要领导的参与下，劳
资双方经过多轮协商达成协议：离职员工按《劳动合同法》第四十条第三项解除劳动合同
，按（N+1）标准向劳动者支付经济补偿金，并于2011年8月8日办理解除劳动合同关系的
手续。至此，历时两周，因A公司两个车间搬迁到苏州而引发的群体性突发事件得到了圆
满解决，368名员工高高兴兴地拿到了经济补偿金共计310万元。

我们再来看一个案例。同为赫比集团公司下属的B公司因其租借开发区的厂房将于2012年
3月到期，由于该开发区产业结构调整，到期后将不再续约，B公司将计划整体搬迁至浦
东新区的祝桥镇。公司于2011年11月29日公布了安置方案。2011年11月30日上午，因部
分不愿意随迁到祝桥镇的员工对方案不满，主要集中在搬迁后上下班乘坐班车时间是否
计算为工作时间以及离职是否给予经济补偿方面有争议，继而发生了200多名员工拥堵厂
门并封堵厂外公路的群体性事件。此次事件区警方在第一时间采取了强制措施，期间带
走了21名闹事员工。

在新区政府各职能部门的主导下，经过劳资双方协商，从新加坡赶过来的集团公司董事
长亲自宣布了新的搬迁方案，上下班途中的交通时间补贴增加至1小时，但不愿意随迁的
员工解除劳动关系没有经济补偿金。12月7日，公司恢复了正常工作秩序。期间有94名员
工主动提出离职，提出离职的员工没有得到经济补偿金。

为什么同是在上海浦东新区的赫比集团下属的企业，A公司员工不随公司搬迁，公司需支
付经济补偿，而B公司员工不随公司搬迁，公司却无需支付经济补偿？

二、什么是“客观情况发生重大变化”

《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知
劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动合同
订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者
协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。……”

这里涉及到一个关键性问题：企业搬迁是否属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生
重大变化，致使劳动合同无法履行？如果属于的话，那么员工不去，即视为经用人单位
与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，公司解除劳动合同，就应支付经济
补偿；如果不属于的话，那么员工不去，就属于不服从公司正常调动，公司可按规章制
度对违纪员工进行处理。

“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况
，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，但不包括导致经济型裁员的客观条件。不过
考虑到实际情况和立法意图，并非所有企业搬迁都适用解除的规定，而是工作地点发生
重大变化、且导致劳动合同无法履行的搬迁，才可适用此条规定。

随着城市的发展和交通的便利，不同城市之间的交流已经越来越多。也许从一个城市到
另一个城市，已经比大城市内部两个偏远郊区之间的出行更为方便、时间更为简短。但
应该意识到，即使两个城市之间空间距离更近，由于用人单位所在地很大程度上决定了
劳动者劳动关系、招退工办理、社会保险关系等诸多问题，所以工作和生活的两城现实
可能会引发许多不必要的麻烦。

处理过此事件的浦东新区劳动保障监察大队副大队长季海燕对笔者介绍说，根据有关部
门的政策口径，此种情况比企业在城市内的搬迁一般应被认定为“客观情况发生重大变化
、劳动合同不能履行”。所以A公司搬到苏州，根据有关部门的政策口径，企业从本市搬
到外省市的，作为客观情况发生重大变化。员工不愿意去，那就是双方变更劳动合同无
法达成一致，单位可以解除劳动合同，但应支付经济补偿。当然，如果员工愿意去，那
就是双方就变更劳动合同达成一致，单位可以不支付经济补偿。员工一定要求支付经济
补偿，也是没有法律依据的。

但是公司在本市行政区域内搬迁则情况不同。据了解，本市劳动争议仲裁一般把握的尺
寸是：企业在市中心区内搬迁，不作为客观情况发生重大变化，即劳动合同可以正常履
行。在此情况下，用人单位书面要求至新地点上班，员工拒绝履行原合同的，用人单位
以员工连续旷工为由解除劳动合同的，予以支持。企业从中心区搬到郊区，或从郊区搬
到郊区，凡是明确安置方案（如安排班车、发放交通费、推迟到岗时间等）的，也不作
为客观情况发生重大变化，即员工应当继续履行合同；未明确安置方案的，则作为客观
情况发生重大变化。

B公司从金桥搬到祝桥，属于从郊区搬到郊区，但是公司安排了班车并缩短了工作时间，
并未致使原劳动合同不能履行，员工不愿意去却要求经济补偿没有道理。当然，这只是
一般情况下的参照标准，企业搬迁是否属于客观情况发生重大变化，关键还是看搬迁是
否致使劳动合同无法履行。员工愿意去还要求经济补偿更没有道理。对于部分员工的不
合理要求，有关部门是不支持的。

当然，如果企业搬迁后，某员工的住址反而离单位更近了，并不影响原劳动合同的履行
，这就另当别论了。总之，关键还是结合具体情况，综合判断劳动合同履行过程中，是
否发生了不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的情况。

三、原劳动合同是否可以继续履行

现实中情况可能比较复杂。有些企业搬迁，往往伴随关停并转，这种情况下员工不随迁
，企业是否应支付经济补偿？

华东政法大学劳动法律服务中心李干认为，公司的股份转让、资产流动与转移分为两种
情况：一种是只涉及本公司一个主体，只是公司股东、投资人的变动，不涉及他方公司
；另一种则涉及他方公司，即存在本公司与其他公司的合并与分立。

对于第一种情况，《劳动合同法》第33条有明确的规定：“用人单位变更名称、法定代表人
、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”股权收购一般不直接影响劳
动合同的履行。当收购企业通过股权收购成为目标企业的股东时，由于目标企业未发生
主体变化，所以目标企业对员工的所有承诺继续有效，原劳动合同不受影响。同时，由
于收购企业也没有发生主体变化，所以收购企业也不能以投资人或股东变化为由，与员
工解除劳动合同。劳动者也不能以用人单位发生变化为由，要求解除劳动合同并支付经
济补偿。

对于第二种情况，《劳动合同法》第34条从实体上确立了用人单位分立、合并时劳动合同
的承继制度，即：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同
由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”

在分立、合并的情况下，用人单位这一劳动合同主体虽然发生变化，但原劳动合同继续
有效，劳动合同所确立的期限、岗位、工资等内容均不变化，分立、合并中形成的新主
体替代旧主体成为劳动关系一方当事人，劳动关系双方当事人仍履行原有的劳动合同。


但是李干提醒，当劳动合同承继作为基本模式被引入后，还需注意两个问题：首先，承
继模式并不排斥双方当事人在这一模式基础上的进一步协商；其次，分立、合并确立了
新主体履行旧合同的基本格局，但如果用人单位在改制后出现了“客观情况发生重大变化
，致使劳动合同无法履行”的情形，比如说员工原来岗位没有了甚至原来部门被撤并了，
而且所在部门原有的职能也被取消了，在这种情况下员工不随迁或到新岗位上工作，企
业依然可依据《劳动合同法》解除劳动合同，但需支付经济补偿。

四、“买断工龄”不敌民主管理

毋庸讳言，现在一些企业往往谈“搬”色变。有些人总以为，当企业遇到搬迁，职工不管
是否随迁，总是会找借口要求要求先“买断工龄”，其实事实未必如此。

上海日用-
友捷汽车电气有限公司，是一家生产汽车用散热器风扇总成的企业，其前身是上海日用
电机厂。2012年，为配合市政动迁的需要，响应“工业园区向园区转移”的要求，日用-
友捷从地处市中心的虹口区广中路，搬迁到嘉定马陆。一个月时间内，搬迁工作全部顺
利完成，期间无一起劳动纠纷，尽管企业同意不去新址的员工可以与企业“买断工龄”，
但是全体1174名员工无一人“中途掉队”，事后让管理层都连呼没有想到！这在每遇企业
搬迁就劳动争议频发的今天，确实显得难能可贵。他们到底有什么法宝？

首先是充分保障职工的知情权。在搬迁一年前，正当管理层认真筹备搬迁方案时，日用
-友捷员工就已经知晓搬迁之事。这并不是意外的“机密泄露”，而是管理层公开透明地主
动告知。执行总经理周伟刚对笔者介绍说：“我们一上来就和员工先明确概念——这次搬迁
不是关停并转，不会裁员减产，而是为了企业经济再次腾飞的战略转移，你们每个人也
可以获得更好的发展。我们要保证员工的知情权，做事不能遮遮掩掩。”

为了给员工更直观的感受，日用-
友捷还组织骨干员工代表参观马陆新厂址，让员工代表亲临新址现场，介绍企业发展战
略，描述未来蓝图。所以搬迁一事对于员工来说，并不是突发事件，在长达一年的时间
内，员工已经做好了充分的心理准备，他们思考的不再是“去不去”，而是“怎么去”。

其次，充分是保障员工的参与权。除了保障员工的知情权，日用-
友捷也畅通民意渠道，收集员工诉求，充分听取员工意见。日用-
友捷在食堂就餐时间、待遇的测算发放、班车定点和发车时间、上下班作息时间等方面
的安排上开展了多种形式的民意收集工作，充分听取员工意见，满足员工合理要求。“员
工就是我们的‘内部客户’，”周伟刚说，“‘客户’的想法，我们当然要认真倾听。”

第三，利用“外脑”设计周密的员工安置方案。当时全程参与方案设计的咨询师张伟（原
就职于上海市劳动法律咨询事务所，现为上海智渠企业管理咨询有限公司高级咨询师）
对此事记忆犹新：为了让每一个员工都“有路可走”，他们“开了三扇门”：同意搬迁到嘉
定继续工作的，增加交通补贴和郊区津贴；对于年龄身体条件选择内退的，给予基本保
障；想协商解除劳动关系的，按规定支付经济补偿。而对于每一类员工，企业都制定了
不同安置方案。“花了一年时间，我们把所有可能发生的大概率、小概率事件全部考虑到
了，一个都不能漏。”

方案设计完成后，公司向全体员工进行公示，充分听取工会和员工代表意见。基于前期
的舆论引导与民主参与，员工对方案给予了充分的理解和支持，最后员工代表表决一致
通过了人员调整方案的决议。

日用-
友捷这次搬迁安置员工，按照法律规定，本来只要设计了“一扇门”就够了，但是他们却
设计了“三扇门”，即在企业明确安置方案的前提下，按照法律规定，员工不随迁是没有
经济补偿的，但是员工真的离家很远不愿随迁的话，企业也愿意与你协商解除劳动关系
。但是你企业越是大方，员工却越是不愿意走，因为他们舍不得。

结果员工全部都走进了“第一扇门”，无一人辞职，讲到底，就是企业在搬迁的过程中，
充分尊重员工、相信员工、依靠员工，企业在法律的基础上做好民主管理工作，这是劳
资双方取得共赢的前提条件之一。日用-友捷的案例难道不值得我们深思吗？
五、支付经济补偿≠可以解约

实现中还有一种情况，就是企业愿意解除劳动合同并支付经济补偿，但是员工不愿意。
应当说，企业支付经济补偿≠可以解除劳动合同。如果用人单位依据“客观情况发生重大
变化”的情形解除与劳动者之间的劳动合同，用人单位应当就解除劳动者的劳动合同承担
举证责任。如果用人单位不能提供证据证明，则必须承担举证不能的不利后果。

首先，用人单位应该证明存在“客观情形发生重大变化致使劳动合同无法继续履行”的情
形。其次，必须证明双方就变更劳动合同内容进行协商过，但未达成一致。当然协商变
更并不一定是双方洽谈，实践中有的单位采用部门招聘、内部竞聘上岗的办法是否属于
协商变更劳动合同呢？

长宁区劳动争议仲裁院仲裁员刘小根裁决过一个案子。徐某原来是某保险公司业务部经
理，后公司被某国有银行股权收购后发生搬迁，公司主营业务渠道发生变化，由个人及
代理公司代为销售产品转变为主要通过银行渠道代为销售产品。公司决定撤销徐某所在
个人业务部，推出包括培训师在内的4类职位7个岗位，供总公司及上海业务总部员工报
名竞聘。但徐某回复公司不参加此次竞聘。公司对包括徐某在内的多名未上岗员工直接
安排上岗的岗位，徐某被安排的岗位为渠道客户经理（外勤）。徐某书面回复公司称所
安排岗位不适合自己。后公司以客观情况发生重大变化为由，解除双方劳动合同，并支
付经济补偿。徐某提出仲裁申请，要求裁决公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额，但
未获仲裁支持。

刘小根认为，本案中的保险公司被银行收购股权后，一般而言不可直接认定为客观情况
发生重大变化。企业被收购后应当承继原劳动合同的权利义务。但不同的是，若此后公
司主营业务渠道随之发生变化，由个人及代理公司代为销售保险产品转变为主要通过银
行渠道代为销售产品，因而进行企业部门及岗位的撤销，这应当属于经营战略的重大调
整，被认定为客观情况发生重大变化并无不妥。

还有，该企业在此后通过多轮竞争上岗和依职权安排做了新工作安排，证据显示劳动者
均加以拒绝。应当说，内部竞聘本身还不属于双方就变更劳动合同内容进行协商，因为
内部竞聘通知只是要约邀请而非要约，职工讲我要你但你不要我的话，还是没有给我上
岗机会啊。但是此案中企业在多轮竞争上岗后，直接安排过徐某一次工作，但是他拒绝
了，这就可视为双方就变更劳动合同内容进行协商过，但未达成一致。该企业在依法支
付经济补偿金及代通金后，解除劳动合同的行为，裁审部门应予认

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