**新十大劳动争议疑点、难点、热点问题全解与应对

课程大纲

**编 严重违纪违规的解析与应对

1. 如何应对劳动者拒签《警告信》

2. 如何应对劳动者拒交《检讨书》或否认违纪违规事实

3. 如何进行违纪员工的事实调查和证据固定

4. 处理违纪违规员工的**时段是什么

5. 如何规避或降低因直线部门经理擅自口头辞退员工，从而导致的违法解除风险

6. 企业如何避免因劳动者不辞而别/无故旷工而导致的仲裁或诉讼

7. 录音、录像、电子邮件、手机短信等作为证据材料的风险及其应对

8. 如何界定“严重违反用人单位的规章制度”

9. 如何先发制人地制定规章制度

10. 如何确保规章制度的合理、合法性

11. 以集团公司名义制定的规章制度的适用性问题

12. 单方解除劳动合同不事先将理由通知工会的风险

（案例一）

第二编 协商一致解除劳动合同的解析与应对

1. 能否再法定标准之下支付经济补偿金

2. 如何预防法定标准下支付经济补偿金的法律风险

3. 近一年来为何协商一致解除劳动合同案件比例大幅上涨？其根本原因是什么

4. 实践中制造业存在大量“自离”的员工，“自离”究竟有哪些法律风险

5. 用人单位如何规范离职管理以及离职手续办理

（案例二）

第三编 不胜任工作解除劳动合同的解析与应对

1. 如何正确理解“不胜任工作”的含义及其三个要素

2. 不胜任工作解除合同的条件和流程

3. 哪些人员不适用“不胜任工作”条款

4. 试用期以“不胜任工作”为由解除劳动合同是否存在风险，该如何化解

5. 如何设定衡量劳动者是否“胜任工作”的依据

6. 如何避免因“不胜任工作”而进行调岗的法律风险

7. 劳动者的绩效目标或考核标准，是否需要确认

（案例三）

第四编 工资标准的确认及加班费支付问题的解析与应对

1. 用人单位未与劳动者就降低工资一事进行书面形式的变更劳动合同，能否认定用人单位克扣工资

2. 哪些情形不属于“无故拖欠”劳动者工资

3. 劳动合同对加班费计算基数无明确约定时，实务中如何确定加班费计算基数

4. 不同工资制度下，如何认定和计算加班费

5. 未经批准，自行加班，离职后追讨加班费，企业该如何应对

6. 工作/法定节假日加班，能否安排补休而不予支付加班费

（案例四）

第五编 绩效奖及年终奖支付问题的解析与应对

1. 如何设定科学、合理的绩效考核目标

2. 如何确保绩效考核目标的效力

3. 如何规避离职员工追讨年终奖

4. 如何区分“年终奖”与“在职员工激励奖”

（案例五）

第六编 工伤保险待遇相关法律问题的解析与应对

1. 关于工伤的界定

2. 不得认定工伤的情形

3. 怎样理解“上下班途中”

4. 发生工伤事故，用人单位需承担哪些费用

5. 如何应对工伤员工借故拒绝复工并不断休假

6. 劳动者能否同时要求用人单位和第三方支付人身伤害赔偿

7. 用人单位能否以商业保险替代工伤赔偿

8. 如何签订工伤事故的私下和解协议

9. 停工留薪期的确定

10. 如何应对未足额缴纳社保所产生的工伤保险待遇差额问题

（案例六）

第七编 调岗调薪相关法律问题的解析与应对

1. 如何才能做到单方面的调薪，且**大程度地降低企业法律风险

2. 用人单位可以单方调岗的法律情形

3. 其他用人单位可以单方调岗的情形

4. 劳动合同中可否明确约定调岗调薪的条件

5. 关于调岗调薪的相关法律规定

（案例七）

第八编 试用期相关法律问题的解析与应对

1. 纠正“试用期间用人单位可以无条件解除劳动合同”的错误认知

2. “应当向劳动者说明理由”的潜台词

3. 违法约定试用期/延长试用期的法律后果（2N）

4. 违法解除的比支付经济赔偿金（2N）更为严重的后果

5. 防止出现试用期违法解除的三条基本措施

6. 合同仅约定试用期的风险

7. 非全日制用工中约定试用期的法律风险

8. 劳动者岗位职责/要求/目标的设定与有效签收

9. 如何撰写《试用不合格通知书》

10. 处理不合格员工的**时段

11. 试用期以“不胜任工作”为由解除劳动合同的风险

（案例八）

第九编 招聘入职与劳动合同订立相关法律问题的解析与应对

1. 如何从制度上防范劳动者的应聘欺诈

2. 应聘期间与入职之后提交虚假资料的应对策略与措施

3. 《入职通知书》与《录用通知书》的异同及其表述风险

4. 《入职登记表》、《员工手册》、《劳动合同》上关于欺诈行为的个人声明的法律责任

5. 出具《离职证明》的法律意义

6. 入职体检的必要性

7. 关于“如实告知”、“有权了解”、“如实说明”的法律内涵与具体实践

8. 何时订立书面劳动合同为**

9. 用人单位自行拟定劳动合同文本的风险

10. 工作地点可能出现变动/搬迁的风险与预防

11. 劳动合同文本中“可以约定事项”的充分利用

12. 劳动者恶意拖延或拒签劳动合同的风险与应对

13. 法人代表、董事长、专职股东等应否签订劳动合同

14. 补签或倒签劳动合同是否有效

15. 未签劳动合同应支付双倍工资，其计算基数是基本工资还是工资总额

16. 未签订劳动合同满1年，第2年开始是否仍需继续支付双倍工资

（案例九）

第十编 培训服务期、保密协议、竞业限制及违约金相关法律问题的解析与应对

1. 合同期满，但培训服务期尚未结束的3条应对措施

2. 用人单位不得要求劳动者支付关于服务期约定的违约金的情形

3. 用人单位试用期不能要求劳动者支付培训违约金的情形

4. 服务期与正常工资调整

5. 保密、竞业限制、竞业禁止的区别与联系

6. 保密与竞业限制的订立、补偿与范围

7. 违约金约定的原则

8. 竞业限制的年限

9. 竞业限制的补偿标准

10. 竞业限制的具体操作技巧

11. 用人单位可以约定违约金的两种情形

12. 劳动者赔偿责任的三个构成要件

（案例十）

附录一：视频分析 互动演练——经典案例分享与测试

1．唐僧的行为会构成哪些法律风险

2．唐伯虎是否构成欺诈应聘

3．杨子荣是否构成欺诈应聘

4．余则成是否负有保密责任/竞业限制/竞业禁止义务/责任

附录二：广东省2015年度六大城市劳动争议案件的疑点难点热点问题分析

1．广东省六大主要城市劳动争议案件类型数量占比有所变化，但工资争议（35%）、劳动合同解除争议（33%）和社会保险待遇争议（17%）仍居前三位。

（图一：广东省六大主要城市劳动争议类型状况分布）

1.1 劳动合同解除和工资争议在劳动争议案件中占比约三分之二左右；

1.2 未签劳动合同的争议逐年减少；

1.3 社保待遇争议逐年上升。

2．劳动合同解除争议的基本状况

（图二：广东省六大主要城市劳动合同解除争议具体类型状况分布）

2.1 协商一致（21%）

排**位，究其原因，乃《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条规定：劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。

2.2， 严重违规（17%，难点）

排第二位，以此为由解除劳动合同关系而被认定为违法解雇的，珠海为62.5%。从判例分析结果显示，导致用人单位败诉的原因主要有四类——

一是规章制度制定程序不合法；

二是证据不足，违规事实无法固定；

三是解除劳动合同的程序瑕疵；

四也是**为突出的败诉原因则是认定劳动者违规的严重程度的合理性不足。

2.3 未足额支付工资（占比13%）

2.4， 解除争议中其他典型类型（15%，不胜任工作和客观情况发生变化，难点）

（1）不胜任工作

占比8%。珠海市用人单位败诉率为50％。基于判例研究分析显示，导致用人单位败诉的主要原因包括——

A，由于事先没有明确的岗位要求及考核标准，导致无法举证证明“不胜任工作”的具体内容；

B，未能提供有效证据证明劳动者存在“不胜任工作”的事实；例如：用人单位仅提供其单方制作的会议记录或通知，而无任何经劳动者签字确定的资料或其他直接证据等；

C，未能提供规章制度已经民主程序制定以及已向劳动者公示的证据；

D，未能提供证据证明在对劳动者进行调岗处理之前，已对“不胜任”的事实进行调查确认；

E，即使有证据证明劳动者“不胜任工作”，但未经调岗或培训即强制解除劳动合同关系。

（2）客观情况发生变化（7%）

A，“客观情况发生变化”是指劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使劳动合同无法履行且无法达成变更劳动合同协议的情形。

B，全省“客观情况发生变化”占比为7%。但珠海占比为17.5％；此类型案件中，用人单位败诉的约为20％。

C，判例研究分析显示，导致用人单位败诉（或被认定为违法解除的）的主要原因包括：未能举证构成客观变化足以导致劳动合同无法履行的情况、未能提供有效证据证明履行了协商程序。

建议如下——

（1）规范用人单位的离职管理，包括离职制度、离职程序，尤其是离职文件；

（2）基于司法实践及裁判规则，对于严重违规、客观发生变化、不胜任工作等用人单位难以把握的难点问题，应重点分享法律智慧，提供法律操作指引。

3．工资争议的基本状况

（图三：广东省六大主要城市工资争议具体类型状况分布）

3.1 工资标准争议居首位（23%）

原因在于工资争议中凡涉及到加班费、拖欠克扣工资、年休假工资、奖金以及计算经济补偿金等都会涉及到工资标准的确认；该数据亦暴露出仍有很多企业在薪资结构及薪资条设计方面尚不规范。

3.2 加班费仍然是突出问题（21%，单位胜诉率高）

但判例分析结果显示，劳动者主张用人单位“未支付加班费”多数未能够得到法律的支持，其中珠海约为83％，中山市约为93%。

用人单位胜诉率高的主要原因是：《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第二十七条发挥了主要贡献；该条规定，用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地**低工资标准的除外。

3.3 拖欠和克扣工资大幅减少（15%）

该类争议用人单位败诉的，珠海约为45％。

判例研究分析显示，导致用人单位败诉的原因主要为：用人单位未能举证证明已向劳动者按时足额支付工资，例如：工资条无劳动者签字确认、无证据证明劳动者缺勤等等。虽然如此，但随着用人单位的工资管理进一步规范，这类案件将会逐年减少。

3.4 奖金争议数量增长（14%）

此类争议用人单位败诉的，珠海市占比为20%。

判例研究分析显示，导致用人单位败诉的主要原因为：用人单位虽已制定绩效奖金或年终奖金制度，明确标准，但无实际考核之实；这也暴露出很多企业将考核制度当成了摆设，而未实际执行。

建议如下——

（1）规范用人单位的薪资管理，包括薪资结构、薪资制度，尤其是薪资条等文件；

（2）规范用人单位的奖金制度与考核管理，协助用人单位真正落实考核的执行；

（3）规范用人单位的加班管理，引导和促进用人单位合法加班。

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