论行政合同中权力因素与契约精神的“悖论”
论行政合同中权力因素与契约精神的“悖论”
【 作 者】王海英
【作者简介】作者单位：福建省委党校
【内容提要】行政合同是现代社会民主观念的产物，它一方面体现了合同的契约精神，另一方面又具有行政权力的因素，形成了二者的悖论。由此从深层次上来讲，行政合同的本质是，它既是政府用来加强经济干预的手段，又是公民对政府权力进行限制的方式。
【关 键 词】行政合同/权力因素/契约精神/悖论
【 正 文】
　　基于现代国家职能与角色的转变及公众对行政民主化的期望，行政合同作为一种有效的管理国家事务的方式已成为现代国家所具有的一个日趋普遍的现象。行政合同的魅力无非是权力因素与契约精神的有效结合：一方面它是行政主体与相对人通过相互交流与沟通而达成的协议，因而留给公民发挥积极性与主动性的余地；另一方面作为签约一方的行政主体仍保持其原有的公权力的身份，因而又能保证行政目的的实现。但正如民主与效率的矛盾一样，行政合同中权力因素与契约精神在这里恰恰形成“悖论”：贯穿在行政合同中的契约精神旨在通过权力与权利的重新配置，让公民享有更多的机会来参与国家行政活动，从而实现行政的民主化与效益性，但这同时是以行政目的的实现为代价的，因为“假如行政合同完全适用私法规则……那么我们可以想象，具有自利倾向的经济人，在合同中会怎样地追逐个体利益而置公共利益于不顾”（注：戚建刚、李学尧：《行政合同的特权与法律控制》，载于《法商研究》1998年第2期P64；）；可另一方面由于权力天然具有侵略与扩张的本性，如果它的行使没有有效的定位又会走向问题的反面——行政合同异化为行政命令。德国学者奥特.玛雅认为， 在合同中当事人的意思对等是不可欠缺的要素，而国家和人民之间不存在这样的意思对等关系，因此在公法上，合同的存在是绝对不可能的。然而，随着秩序国家向给付国家的转变，伴随着现代国家的任务和机能的变迁，世界各国对行政合同展开了空前广泛和深入的研究，并有促使其法制化的倾向。
　　　　　　一、行政合同的契约精神
　　关于行政合同的范围，各国都存在众多学说。一般认为，行政合同包括三种形态，其一是行政主体相互间的合同；其二是行政主体与相对人之间的合同；其三是特定领域中行政相对人之间的契约。关于这三种形态的行政合同都有必要展开研究，这是毫无疑义的，但本文将讨论的范围仅限于第二种。
　　行政合同属于民事行为还是行政行为？学术界对此看法不一。对于行政法学而言，应该是通过给行政合同定位以确立解决实际问题的标准和价值观——民事行为和行政行为在适用规则、解纷思路、价值取向上都存在明显的差异。传统的行政观念告诉我们，行政权力是单向的，不能被用做交换，甚至不能被协商。政府历来享有充分的强力以实现其行政目标，决定相对人的生老病死前途命运，可是为什么要采取与相对人协商的合同形式？综观各国法律，令人耳目一新的是，许多国家的行政法悄然采纳了这种新型方式。如果把它归结为行政的效能使然，说它是行政机关能动性的表现，是否能把本质解释透彻？令我们费解的是，不仅仅是行政机关需要行政合同，国家立法机关和司法机关也对此予以强有力的支持。难道是立法对行政的迁就吗？面对这种明显背离传统的行政方式，法律支持和确认行政合同的态度是基于什么样的一种考虑呢？这里是否隐含着行政法上的某种突破性的变革？法国行政法以判例和法律的形式确认了大量的关于行政合同的规则，诸如行政合同必须有一方为行政主体；必须是直接执行公务的合同；行政合同可能具有超越私法规则的条款；行政合同的缔结必须遵循竞争原则和公开原则、行政合同纠纷由行政法院受理等。而与法国针锋相对的是英国，英国行政法不承认存在行政合同，也不存在行政合同理论。正像行政纠纷适用普通法中的私法规则一样，行政机关签定的契约适用一般的契约法规则，即私法规则。德国行政法中也把行政合同视为行政行为之外的行为，并且部分适用私法规则。在此我们发现了行政合同居然既可以被当作行政行为来处理，又可以被当做民事行为来处理——这不能不说是行政合同戏剧性的特点。难道只是因为具有了民事合同的形式，行政合同才发生上述现象吗？显然不会如此简单，这两种合同的“难解难分”现象所带给我们的问题是这种行政合同是否同样具备了民事合同的最深层次的契约精神？从国外行政合同的广泛运用来看，一般认为这与行政权力的变化有关，与“行政权经常使用法律规制相对缓和的、非权力行为形式即契约”的趋势有关。如果我们认为这一说明是合乎事实的话，那么代表立法机关意志的法律，为什么会允许或支持政府去从事一项法律从未规定的活动呢？
　　因为这种行政权行使的方式能够符合现代社会的客观要求。符合现代行政法的民主、公正、福利等要求。“现代法上关于这些契约，也存在出自确保
论行政合同中权力因素与契约精神的“悖论”